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马律师与企业HR问答实录

       一、马律师,公司为什么要制定规章制度?
       答:公司规章制度是秩序管理的需要。社会关系的调整方式很多,例如法律、道德、习俗等,乡有乡规,村规村约等,如果没有这些规则,就有可能乱套。有时候是公司方面胡搞,有时候是劳动者胡搞,反正没个规则就容易乱套。如果有了公司规章,一切都要按规章办事,就不容易出乱子了。公司规章实际上也劳动法的有机组成部分,仲裁员、法官审理案件时是可以引用的,也是有法律效力的。
       二、马律师,什么是公司管理行政化?什么是公司管理制度化?为什么您一直强调公司管理要制度化,不要行政化?
       答:所谓公司治理行政化,就是不按规章办事,希望一个强硬的老板能够聪明一点,把底下的人整住。而公司治理制度化,就是在公司里制定明确合理的规章制度,使公司能够在制度的保障下正常运转,而不靠一个强势的老板来“整住”公司下属。公司冶理应该制度化,才能治久安,不出乱子。
       三、马律师,公司规章制度应该规定些什么内容呢?
       答:很多公司的规章制度就是抄写劳动法法条,这其实没有什么用。有公司老总向我诉苦:“我们弄不出来一个适合我们公司的规章,只好抄写劳动法。”
规章制度应该有些什么规定呢?
       首先,工人要上班,就要建立考勤制度,现在公司可以打卡,这是记载劳动者考勤的最有效办法,实在不行可以签名,按手印,极其简单,非常有效,从考勤中可以直观的看出哪个员工是否有迟到、早退、旷工现象。如果一个月迟到、早退、旷工达到一定天数,就可以按照后面的惩戒条款进行相应处罚。如果公司考勤制度不健全,就会给公司管理带来很多麻烦。
       其次是请假制度,人生在世,婚丧嫁娶,小孩生病,都需要请假,有些公司规定了这样的“请假制度”:、,请三天假要向科长打个招呼!请一个星期要向处长打个招呼!这样的请假制跟没有没什么两样,主要是没刚性。在这样的公司,一个员工想怎么请假就怎么请假,不会受到任何约束,请假就意味着旷工,旷工就意味着工作效率低下,所以一定规定刚性的制度对请假进行约束!请多少天假是可以允许的?请多少天假是不可以允许的?未经请示自行放假上否按旷工处理?旷多少天可以开除?都要有个明确而刚性的规定。当然,旷多天可以开除也不能由老板一个人说了算,要有个民意。最好是由工会讨论一下,报劳动部门备个案,这样大家都没话说了,遵照执行。
      第三是加班制度,加班证据很难收据,咱们深圳有些公司的加班经常由公司行政部门临时指定,没有形成一套完整的制度。到底加没加班?加了多少班,没个记录,有的劳动者跑到劳动站胡搅蛮缠,漫天要价,价高得吓人,有的公司老总光让员工加班不给钱,乱象从生。
      其实在发达国家,加班制度是有法定的程序的。比如说加班,就要有误餐补助,我晚上加班了,这晚饭谁管啊?肯定要公司管嘛!另外他要走一个程序,要签个条条,要登记,不能说你想加班就加班,八小时能干的工作,你非要十个小时才干完,只能说明你工作效率低下,不但不给加班费,还有可能被解雇。可是在咱们深圳,前两年我就遇到一个怪事,员工下班留在公司打游戏,没事打一下卡,过了两年,起诉公司要加班费,而且最后还胜诉了!
       所以加班一定要规范化,该加的班就加,不该加的班就不加,老板和员工谁也不要忽悠谁。例如说,过春节时非要我加班,放大假了,凭什么非让我加?得轮着来,实在轮不来,让官大的人先来,部门经理先加,你工资高,就得吃苦在前嘛。加班就认真打卡,没有批准不准乱加班,得形成制度。
      四、马律师,劳动规章和职工纪律该如何制定?
      答:劳动规章和职工纪律完全应该根据公司的实际情况来制定,比如有些服务行业规定“殴打顾客及顾客近亲属的,开除。”这个就非常好,充分体现了行业特点。如果你照抄劳动法,就无法杜绝员工的这种极大伤害公司形象的行为。我很少见到有公司的规章制度有写的细的,写的出彩的,写得特别量身定作的。这是我们公司在制定劳动规章纪律时要注意的。
      劳动考核也很重要,咱们深圳有些公司喜欢搞“末位淘汰”。其实“末位淘汰”是很不合理的,末位的员工不见得是不优秀的,比如说某些重点中学重点班的学生都很优秀,也可能有些普通中学普通班的学生整体都不优秀。但是“末位淘汰制度”也有其极积的一面。
      现在公务员考核很流行,但这种考核大部分是走个过场,但就是这个走过场,每年总有一两个人卡住了,其他公务员就害怕了,自然有些不合规的行为就减少了。公司考核制度也一样,公司考核不是要把公司一半人都考下去,100个人中你考核下去一两个,其他人就守规矩多,你公司就治理好了。
     考核以什么标准呢?不能说员工考核时候各项都优秀,最后你总经理一句“不胜任工作”就解聘了,这就有点近似滑稽了。所以得有个考核指标,比如客户满意度啊,业绩啊等等。人家各个指标都是优秀,你总经理就不能因为个人恩怨,编排人家“不胜任工作”。要尊重考核成绩,这是制度得以被员工尊重的前提,否则还不如不考核呢。
      劳动规章里很重要的一个组成部分就是奖励和惩戒,奖金该如何发放?荣誉该如何授予?错误该如何惩罚?
     在最初全民工业时代,1988年颁布的职工奖惩条例里边竟然规定企业可以对员工罚款,太滑稽了,最近这个东西没了,废止了,惩戒最严重的应该是解聘,人身惩戒是不可以的,不能说打一板子,或者说揍你一顿,这是绝对不可以的,还有就是说,除了扣发奖金等,与职务晋升相联系,还可以结合其他一些手段来搞,整个公司的规章制度其实就是企业内部的劳动法,国外一些公司的规章写得非常好,有兴趣的老板可以找一找,研究一下,很有意义。
      五、马律师,您能不能替我公司制定一个完美的规章制度,一劳永逸地解决人力资源问题?
      答:规章制度是成文的,刚性的,不是判例的,再完美的规章制度也不可能穷尽公司运作的全部,员工在公司的行为也是不能事先预测的,所以世界上不存在完美的规章制度,也决不可能一劳永逸的解决人力资源问题。
      如果规章制度有漏洞该如何处理呢?这时候主要由法官和仲裁员的自由裁量权来弥补。比如现在网上的“人肉搜索”,对郭美美进行人肉,对“我的老爸是李刚”进行人肉。在办公室也有类似八卦现象,对这些内容是不可能一一订入公司规章制度的。如果公司出现了类似情况,还是交给仲裁员和法官具体解决吧!
       六、马律师,您能谈一谈劳动派遣问题吗?
       答:劳动派遣是现行劳动法的死结,我简要讲一讲,如果您听不懂,就不要想了,因为这个问题我想立法就出了逻辑上的错误。
      2008年的劳动合同法规定派遣合同中的派遣公司和接收公司对劳动合同中的经济和民事责任承担连带责任。但是我们想,派遗合同一出问题,大部分都是劳动者找谁都不管,找用人单位不管,找派遣单位也不管,谁都不管你,劳动合同法仅仅规定一个经济和民事事连带,根本没有实际操作性。例如:用人单位在北京,派遣单位在上海,案子究竟由北京管辖还是由上海管辖?到时候是去北京执行还是去上海执行?这些现实的司法困境劳动合同法都没有给出解决办法。
      从法理上讲,只有民事责任和经济责任才能连带,刑事责任和行政责任不能连带,凡是谈到责任,都是事后的补救措施,没有一点事前预防和事前较正的可能性,而劳动合同法试图用责任划分的方式来解决派遣问题,我觉得不太合理。
      七、马律师,能谈一谈退休方面的知识吗?
      答:退休分为自愿退休和强制退休两类。自愿退休也叫申请退休,自愿退休一般是指达到法定基本要件。依我国社会保险法规定的退休法定基本要件是:“连续交费达到年满15年,以及达到法定退休年龄,男的60岁,女的55岁”。
      国际上,自愿退休是依申请的行为,强制退休要根据国家的老龄化程度来决定。美国没有强制退休制度,理论上美国人可以工作到去世前而不用退休,而且在美国用人单位可以自由解雇员工。美国人根本没有无固定期限劳动合同的概念,所以用人单位也不会与员工签订无固定期限劳动合同。
为什么发达如美国者反倒没有无固定期限劳动合同呢?为什么发达如美国者反倒没有强制退休制度呢?这正是人家美国的发达之处啊!
      美国是个多元文化国家,历来讲究自由。美国人就是不想受任何限制。美国也是世界上最富有的国家,美国国土利用面积是中国的两倍多,人口才有三亿多(中国虽大,但是国土中含了沙漠和其他荒原)。事实上美国人是根本就不存在失业问题的!所有指责美国残忍剥削工人的声音在我看来都是别有用心的。你能想像美国人给人修脚吗?你在中国看到的教中国人英文的外教就是美国的失业者,他们平均能拿到二三万元人民币工资!
       美国为什么没有解雇保护呢,是因为美国人失业后重新就业的机会太多。另外美国的劳动法中工会的力量很大,所以美国企业基本不与个体劳动者签订劳动合同,一般都签订团体劳动合同,美国别看根本没有单独的劳动法,但是他对劳动者的保护却是世界领先的,在这种制度之下,美国根本没有退休一说,他大部分是自愿退休的,可以干的75、80岁,他干的越多,将来退休金越多。
       中国是典型的大陆法系国家,可以不可以像美国这样搞呢,肯定不行,我们必须实行强制退休,即使将来存在老龄化问题,社会上有延迟退休的说法,中国人要达到65岁退休还得需要很长时间,为什么呢,年青人找不到工作啊。另外中国的产业化比较低端,很多产业工人到65岁早就干不动了,公务员65岁退休也麻烦,如果科长65岁退休,哪后面急着当科长的人还不急死?所以虽然现在很多专家热议65岁退休,实际上执行起来很难。所以反聘一些老员工就很合算,不用交社保,不会签劳动合同,还有经验,不存在劳动关系,年纪大了,有些事反倒看得开,有经验。
       八、马律师,我们单位有员工被宣告失踪、宣告死亡,应该不应该认定为工亡呢?
       答:劳动法规定宣告失踪、宣告死亡可以认定为工伤,但是我认为这十分不科学。根据民事法律,宣告失踪要2年,宣告死亡要4年,世界会有哪个单位在员工旷工了几年还维持劳动关系呢?劳动法这样的规定是画虎不成反类犬啊。
      以前有个企业,员工失踪了,老婆找到单位,要求认定工亡,领导问法律顾问,要不要认定?答曰:“你今天认定了他工亡,明年所有的员工都会失踪!”
      所以我认为:劳动法上的工亡应该是事故死亡或者自然死亡,不应该包括宣告死亡。
      另外,有的HR问我:“高血压死亡算不算工亡?”我觉得要看高血压同工作有没有关系,你喝茶时高血压死了和扛麻袋高血压死了就不一样。比较麻烦的是有些企业已经停业或者注销了,劳动合同是否还存在?我觉得劳动合同应该随着企业的注销或者停业已经终止了,不同意的我意见的朋友可以探讨这个问题。
      九:马律师,家政人员是不是劳动法中的劳动者?
      答:如果该家政人员是与家政公司签订了劳动合同,然后由家政公司派遣到用户家中去,则该家政人员是劳动法中的劳动者。如果家政人员是用户自己从老家或者从劳务市场招聘的,则现阶段无法判断的劳动关系。但是在发达国家,如美国,即使该家政人员是家庭自己从劳务市场或者老家招聘,也应纳入劳动法范围,也就是说,该家庭仍然要为该家政人员买各种社会保险。
      现在深圳发生一种现象:部分企业主将劳动改为计件形式,用劳动成果来发放员工工资,不与劳动者签订劳动合同。这种是规避劳动法的行为,这种现象集中在艺术品加工行业,如果将大量员工集中到一起,还要支付工资 ,还要买社会保险,还要签劳动合同,还要租用场地,不划算,干脆将工作分派下去,由员工自已完成后交上来,就规避了劳动法。对这种行为如何界定?如果一开始就是公司向劳动者订购,有了就给公司送过来,没有货就算了,这种行为的确不应纳入劳动法范畴。如果你给劳动规定的交货日期,按期定量、定时交货,如果不能按时交货又规定了处罚措施,我个人认为这应该纳入劳动法范畴内。
      十、马律师,为什么公司法规定公司还要同经理、董事签订劳动合同?而劳动法也规定了相同的内容,这之间有没有冲突呢?
      答:我国公司法规定了公司应该同经理、董事签订劳动合同,这无可厚非,必竟公司法就是调整公司内部管理关系的法律。公司经理、董事与公司的关系不应由劳动法来调整。
      我国司法现状中公司与经理、董事也由劳动法来调整,这与立法意旨是不符的。其实公司法没必要规定“公司应该与劳动者签订劳动合同”,公司法只需要规定有关经理、董事的劳动关系由由劳动法来调整就可以了,公司法对劳动法的内容越俎代疱,就会导致在适用法律时产生效力冲突,也会导致理解上的混乱,这是立法上的问题。
 
来源:马律师讲课实录      时间:2013/3/30