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劳动法中的数字(上)

“劳动法”的数字一
       时效按照法律的规定,分为普通的时效和特殊的时效。所谓普通的时效,是从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算起一年。也就是说当一个劳动者的权利受到损害之后,他应当在一年之内提出权利要求。假如说他在一年内没有提出要求,那么基本上他的权利就得不到支持了。实践中,员工主张未签劳动合同支付双倍工资,主张没有安排年休假,要求支付300%的工资,要求支付加班工资,这些都跟时效有关。因为员工在职期间,他是不便于主张权利的,如果员工在职期间主张劳动权利,基本上也就意味着劳动关系的终止,所以很多员工会在离职的时候算总帐,但当员工在离职的候算总帐的时候,往往时效都已经过了,所以普通时效一定要注意,他是指员工的权益受到侵犯之日起一年之内就应该主张。
       有些权利要求并不受普通时效的限制,不受限制的时效称之为特别时效。《劳动仲裁法》规定,劳动关系存续期间,因为拖欠劳动报酬发生争议,劳动者申请劳动仲裁的不受这一年时效的限制。也就是说在职期间企业欠劳动者的工资,不受这一年时效的限制。劳动者应该什么时间去申请仲裁呢?劳动者可以在劳动关系终止之日起一年之内提出主张,而且必须是在离职之后一年之内提出补发。现在问题来了,工厂没有支付未签劳动合同的两倍工资,没有支付年休假补偿,这算不算劳动报酬?是不是也适用特殊时效?要回答这个问题,必须得对双倍工资和年休假工资的性质进行一个认定。双倍工资不算劳动报酬,这个问题下面我会专门去讲,这里不再赘述。年休假工资算不算劳动工资司法界有争议,广东省是不算劳动报酬的。另外,还得注意一个问题,劳动争议中的这个一年时效并不是绝对的,它还涉及到一个时效中断和时效中止的规定。
       什么是时效中断呢?举例说,如果一个劳动者向我们主张权利,比如他向厂方要求双倍工资,这个时候时效都会中断,时效中断以后,所有时效还会重新再来一遍。举个例子,当时效快用完时,如第11个第30天时,劳动者向我们主张权利,比如发一个特快专递,时效就会重新计算,等到新获得的时效快用完时,他再向厂方发一个特快专递,时效就会又重新计算,这就给某些劳动者带来钻法律漏洞的机会。举个极端的例子,一个劳动者同公司签了一个两年期的劳动合同,但在公司仅工作了一个月就被公司违法解除掉了,劳动者能不能通过技术的操作获得十几个月甚至二十几个月的工资呢?从理论上说,这是完全可以的。就拿刚才举的例子来说,因为劳动都只工作了一个月就被违法解雇掉了,那么属于工作不满半年的情况,因为是违法解雇,所以厂方应当按规定支付他一个月的工资,但是如果劳动者在第十二个月的时候要求恢复劳动关系呢?即然是违法解除劳动合同,劳动者可以按照劳动法的规定要要求继续履行劳动合同,这时候他不向仲裁委申请仲裁,而是向厂方发个特快专递,说是想继续履行劳动合同,因为他已经离开公司十几个月了,厂方肯定不同意的,但是劳动者就获得了这个时效,在第二次时效即将终结时,也即劳动合同二年期满时申请劳动仲裁要求继续履行劳动合同,假如仲裁员认为的确是非法解雇,而且这个劳动合同是可以继续履行的,他就有可能会裁决恢复劳动关系。恢复劳动关系就涉及到一个问题,就是要补发违法解雇期间的劳动工资,劳动者不是通过这种方式拿到了二十几个月的工资吗?这是劳动者利用时效中断,可能会导致劳动者获取利益更多。
       还有一个法律概念叫时效中止。举一个例子,前一段时间,雅安地震,劳动者正准备申请劳动仲裁,突然地震了,仲裁委被震垮了,仲裁员被震伤了,当然不可能申请仲裁了,过了一年后,仲裁委修复了,劳动者的时效有没有因超过一年而丧失呢?没有丧失。法律规定,因为不可抗力等正当理由导致当事人不能及进主张权利的,时效中止。时效中止不是再给他一年,而是从时效中止的原因消除之日起,时效继续计算下去。举个形象的例子,时效中止很像我们MP3的暂停键,中止取消后歌曲接着放,时效不断很像我们MP3的重播键,中断后重新来一遍。
“劳动法”的数字二
      “劳动法”实际上是很“二”的,为什么说“劳动法”很“二”呢?举几个例子,没有签合同要补二倍工资;违法解雇要支付二倍的经济补偿;休息日加班要付二倍的加班费;禁业限制期限最高为二年;没有休年休假的折算,实际上是另付二倍工资;员工离职后劳动合同至少要保留两年;工资支付凭据也要保留两年以上;违法不签定无固定期限劳动合同要支付两年工资;老板与派瀢工签定劳动合同,也必须订立两年以上劳动合同;连续订立两次固定期限劳动合同后,第三次要订立无固定期限劳动合同,这是不是都很“二”?劳动法中有太多的“二”。
        今天就重点讲一讲大家最关心的,争议最大的未签劳动合同的二倍工资问题。
        我就未签劳动合同双倍工资的时效问题具体讲一讲,在司法实践当中有三种算法。第一种算法是每一月分开来算,这种算法的理论依据是:你哪个月不签劳动合同,我哪个月给你双倍处罚。即:第二个月的时效到下一年度的这个月,第三个月的时效到下一年度的这个月。以此类推下去,直到第十二个月。有朋友问,哪第一个月呢?第一个月是单位签定劳动合同的缓冲期,不要求第一个月就签订劳动合同。第二种计算方法是整体计算法,即只要从未签劳动合同的第十一个月开始,有一年的时效,只要他这期间提出了请求,他就可以获得十一个月的双倍工资。第三种算法是从离职之日起算起一年,只要他在离职后一年内提出请求,他都可以拿到十一个月的双倍工资。
       目前广东采用的是第一种方式,即每个月单独算时效。第一种算法不好理解。举例说明一下,去年(2012年1月份)我们公司招了一个员工,直到现在(2013年5月)我们都没有签劳动合同,他现在要求我们支付他两倍工资,怎么算呢?是不是2012年整整一年的双倍工资我们都要给他呢?按照广东的算法是。2012年2月份的双倍工资必须在2013年2月份之前提出,2012年3月份的工资要在2013年3月份主张,依次类推,直到2013年12月份。当然,实践中存在2月份的工资3月份才发放,时效也可以顺延一个月。即使如此,上例中劳动者2013年5月份提出双倍工资申请,他至少有2月份和3月份超出了时效,得不到支持。
       另外,二倍工资的基数到底怎么算呢?举例来说,一个员工的工资是2万元一个月,这2万元中有1万元是基本工资,另外的1万元计入季度奖或年终奖中去。员工在计算工资时就会把季度奖和年终奖平摊进每个月的工资中,即每个月2万元。这个时候,双倍工资到底是按2万元来算还是按1万元来算呢?各地的实践是不一样的。广东的情况是首先,广东计算的基数是应得工资,不是实得工资。另外,以下项目是要排除的。1、支付周期超过一个月的,比如季度奖、半年奖、年终奖。2、年底双薪、按季度、按半年、按整年结算的提成都不算。有的公司将第一笔奖金都分摊到每个月中,这样做风险极大。我建议采用季奖或者年终奖的方式来发放,这样好一点。二倍工资在司法实践中已经引发出了一些问题,导致某些员工滥用权利,有些企业认为我已经签了劳动合同,所以我不担心这个问题,但是现实生活中,还是会有些员工千方百计来算计公司的。我总结了一下,以便大家注意.
      第一招:浑水摸鱼。在人力资源部门工作的员工最容易使用这一招。他跟其他员工的劳动合都签了,就剩下自已的不签,然后到离职的时候就告公司要两倍的工资,公司肯定大声喊冤:“他就是管这个事的,他自己不签劳动合同,是他自已的不对,凭什么支付双倍工资?”但是按照深圳的司法实践,人力资源部门的员工未签劳动合同,仍然要支付双倍工资。
      第二招:趁火打劫。我们有些企业经常搬迁,结果在搬运的过程中将员工劳动合同遗失了,其中有一个员工就知道了这回事,他就默默的记在心上,在离职时提出没签劳动合同双倍工资。
      第三招:顺手牵羊。某些人力资源的员工在离职时将自已的劳动合同偷走,从而要求未签劳动合同双倍工资。
      第四招:瞒天过海。有个公司签劳动合同,范本是公司制作的,内容比较多,拿了两本,给了某员工一份让他签,员工说:“这么厚啊!我能不能带回去让我老婆也参考一下?”人力资源部不可能不让人家看合同嘛,会说:“你看完可要记得把字签了交回来。”第二天,该员工交回两份签好字的合同,公司盖好章了,给了员工一份,过了一段时间,该员工把公司诉至仲裁庭,要求未签劳动合同双倍工资,人力资源部经理信心十足的拿着合同去应诉,结果该员工说合同的字不是他签的,是公司找人代签的,双方争执不下,只好去签定,签定结果这个名确实不是该员工签的。原来,该员工早就准备算计公司,让他老婆代签了名字。
      第五招:毁尸灭迹。这个在网上有一篇案例,某员工找到人力资源部要求看一眼劳动合同,人力资源经理刚拿出来,他一把抢过,揉碎吃了,然后提出未签劳动合同双倍工资。
     第六招:借刀杀人。某制造业企业员工的上万人,其人力资源经理有好几个老乡,他故意不给老乡签合同,唆使老乡在离职时起诉公司要求未签劳动合同双倍工资,他要30%的提成。
     第七招:李代桃僵。东莞法院最近公布了一个案子,有个公司很大,员工很多,分派了十个主管去签合同,有个员工正好在操作机器,部门主管说“签劳动合同了!”员工说:“你没看到我在忙嘛!你替我签吧。”主管哪里想到那么多,顺手就替他签了,后来员工诉至仲裁委,一口咬定没签合,这个字都不是我的,公司只好败诉。
     第八招:化骨绵掌。有个公司看着员工签了劳动合同,但是过了一段时间,员工起诉未签劳动合同双倍工资,公司赶紧找合同,发现员工签的字无影无踪。原来,该员工是用褪色墨水(魔术笔)签的字。签过三天以后,字迹主动消失!如何防范上述种种情况呢?第一、入职的时候必须签劳动合同。如果入职的时候不签,过一段时间员工不愿意签劳动合同,哪就麻烦了。第二、签完劳动合同后,再签一份劳动合同签署表,这张表一定要有劳动合同的起始时间,这张表与劳动合同分开保管,就可以防止劳动合同因灭失带来的风险。第三、现场监督签名,用公司提供的笔签,同时盖指纹。有的朋友说盖指纹好象卖身契一样,麻烦,但是劳动合同是比较重要的合同,麻烦一点也是值得的。之前我们还遇到过有的员工用左手签名,问他的时候他说我就是个左撇子,结果到后来打官司时他又成了右撇子,你说这有多麻烦,当初让他盖个指纹,一了百了。
“劳动法”的数字三
        法定节假日安排劳动者加班的,公司应另行支付300%的工资,这个300%的工资,包不包括劳动者本身就应该领取的正常工资呢?答案是不包括,法定节假日的3倍工资是在正常工资之外另算的,也就是说劳动者节假日另班实际上领的是4倍工资。有的朋友可能会问:“你凭什么说节假日加班是4倍工资,劳动法明明说法定节假日加班是3倍工资嘛!”《工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第二条里规定:如果安排在法定节假日加班的,应该另外支付劳动者不低与其平时工资300% 的工资。另外,劳工部《关于职工工作时间的有关复函》也指出,节假日300%的加班工资需要“另外支付”,不包含正常工资。说到这里,有的朋友就迷惑了,我们平时节假日加班都是付的三倍,那有四倍?当然付了四倍,因为大部分公司实行的月薪制,公司给你发的正常工资包含了你节假日应得了一倍工资啊。
“劳动法”的数字四
        非全日制员工平均每日工作时间不得超过四小时。非全日制的定义是什么呢?是指以小时为计酬单位,劳动者在同一单位一般每日工作的时间不超过四小时,每周工作累计的时间不超过24小时。也就是说一般每日不超过4小时,但例外情况单独,第每一天还是可以超过4小时的,只是每周不能超过24小时即可。你不能说我星期一工作了6个小时,其中2个小时算加班。
另外,使用非全日制用工,要不要签劳动合同呢?按照劳动法的规定,可以不签,口头约好就可以了。但是我建议大家签书面合同,为什么?因为打官司不是我们口头上说了法官就认的,人家就要看证据。假如我们签了书面合同,书面合同上定的清清楚楚,他就是非全日制,那至少说得清楚吧。假如你没有签劳动合同,仲裁员就认为你们之间形成了正常的劳动合同,只是你们没签劳动合同,让你赔未签劳动合同的双倍工资,你不是就赔大了?虽然非全日制劳动合同不要求签定正式劳动合同,但是为了安全起见,我还是建议大家签定正式的劳动合同。
      还有一个问题,非全日制劳动合同可不可以约定试用期?劳动合同法明确规定:非全日制劳动合同不得约定试用期。如果企业把非全日制员工炒掉了,要不要付经济补偿呢?按照劳动合同法的规定,非全日制用工,劳资双方都可以随时解除劳动合同,不须有付经济补偿金。其实我们从劳动合同法规定的可以随时终止来看,约定试用期也没有任何意义,我随时都可以终止,我要试用期有什么用?非全日制用工要不要参加社会保险呢?根据原劳工部的相关规定,工伤保险要参加,那么你就会问:“医疗保险,养老保险要不要参加?”社会保险法规定,可以以个人名义参加。其实我们还可以延伸的思考一下,我们规定了最低工资,比如说深圳的最低工资1600元,如果你算到每一个小时应该是9块多钱,为什么非全日制工资定14元钱的最低标准呢?实际上立法时就考虑了社会保险因素,因为员工是以个人名义参保的,所以这一部分就直接发给劳动者了。
        还有一个问题,按照法律规定,非全日制用工每周不能超过24小时,如果我们让员工工作了30个小时,多出的6个小时算加班费呢?还是补休呢?假如算加班费是算1.5倍还是算2倍呢?大部分朋友都搞不清楚?现在司法实践中逐渐形成了一个主流意见,非全日制用工如果每周超过了24小时,按全日制用工看待。你即然每周超过了24小时用工,就应该给工人签合同,就应该在解除合同时给员工补偿。不签劳动合同就两倍给工资,你就不要享受非全日制劳动合同的优惠了,这点还是比较好理解的。
       还有一个问题,非全日制用工,如果企业拖欠劳动者工资,劳动都依劳动合同法被迫解除劳动合同,劳动者可不可以要求支付经济补偿金呢?企业会说:按照劳动合同法规定,非全日制劳动合同可以随时解除劳动合同,没有经济补偿,所以欠他的工资也不用怕,到时候给他就完了。事实上目前非全日制用工是否可以适用被迫解除劳动合同这个条款,这个问题司法界有争议,我不好判断是否该付补偿金,但就我个人观点来看,应该作有利于劳动者的解释,付给劳动补偿金。      
       第三个问题,非全日制员工能不能享受年休假?目前大家比较接受的观点是非全日制员工不享受年休假。
“劳动法”的数字五
       五种社会保险,关于社会保险里面大家最关注的是这些问题,1、公司未足额交纳社会保险的,仲裁或者法院是否支持补交社会保险。据数据显示,深圳九成以上的企业都没有依法为员工交纳社会保险。很多企业认为依法交纳就是五个险都交了,但是你的标准是按什么标准交纳的呢?大部分企业都没有按照员工的真实工资交纳社会保险,而是按社平工资的60%(最低工资标准)进行的交纳。有的员工工资为1万元一个月,但是企业是按社平工资的60%来给他交纳了社会保险,他就会告你要求补缴,这样告的话,仲裁委或者法院会怎处理?仲裁委不处理,员工然后就起诉到法院,法院也不处理,只能去社保部门去投诉。社保局责令补缴,至于补缴不被缴得上,只有天知道。当然有一种情况是处理的,比如说员工一万元工资,他受了工伤,您按照社平工资4595元60%交的工伤保险,那么他肯定不愿意,他一万元钱的工资,享受的却是3000元钱的待遇,他要求你企业补足他受到的损失,他这样一告你绝对受损失,法院会判你败诉的。广东省高院有明确的规定,因为社会保险交纳不符合规定导致劳动者工伤待遇受到的损失,用人单位应该补足。
       还有一个问题,有企业反映,我们企业有的员工不愿意交社保,他跟公司说:“我可以跟公司签协议,我放弃社保,你把那部分钱交给我就得了。”这怎么办呢,企业必须代扣代缴,企业你必须得做啊,企业的人力资源负责人就犯难了,我扣吧,他就不在我公司干了,我们只好跟他签了协议,这部分钱直接发给了他。大家心知肚明,这份协议是无效的。无效有没有风险呢,如果没有风险,无效就让他无效吧,关键是这样做企业肯定有风险。第一个风险就是,万一出了工伤,或者是有重大 的疾病,哪你企业就麻烦了。第二个风险,员工明明签了协议,他还是起诉你,他以企业未交纳社会保险为由要求企业支付二倍赔偿金。劳动法有这样的规定,如果企业没有为员工交纳社会保险,劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金。在江苏的审判实践是员工在这种情况下可以解除劳动合同,但不支付经济补偿。广东不一样,在广东你需要支付经济补偿金。广东给了企业一个缓冲期,即员工应事先通知你补缴,如果你仍然不补缴,这时他起诉才能胜诉。所以,我们的企业如果碰到这种情况该怎么办?赶紧去补交了。
 
       下面我谈一谈工伤认定的问题,今年4月25号,人社部发布了一个《关于执行工伤保险若干问题的意见》,实际上工伤里面有很多问题在实践中是说不清楚的。关于工伤的认定,有三项因素是必须考虑的。第一,就是工作场所,工作时间,工作原因受到事故伤害的,当然认定为工伤。第二,因工作原因遭到暴力受到伤害构不构成工伤?比如说一个人人力资源经理因为严格的管理被一个员工怀恨在心,下班的时候被其用铁棍打伤,这算不算工伤?不是工作时间,也不是工作场所,是工作原因被别人敲了一棍。为了有助于理解,我举一个例子,四川的一个案例,有一个长得很漂亮的女员工,男同事垂涎她的美色好多年,没有机会,有一次厂里面加班,就剩下他们两个人,他就过去抱住这个女员工,女员工就把他推开,马上打电话给他的男朋友,男朋友过来暴打了男员工一顿。这件事就算过去了,后来又加班,又剩下她们两个人,结果这次男员工得逞了,女员工报案,男员工被抓,判了有期徒刑,女员工因此闷闷不乐,有一次就跑到老板办公室说:“老板,有一件事我想跟你谈一谈,老板问:”什么事?女员工说“我想认定为工伤。”老板说:“认定工伤,伤在哪里,我看看。”女员工说了句:“流氓!”然后就去申请仲裁认定工伤,大家认为可不可以认定为工伤?答案是不能认定工伤的,因为女员工受到的伤害与工作没有因果关系。有的朋友可能会说:“你不安排人家上班人家就不会受到伤害,这难道不是因果关系?”其实这种情形只是凑巧而已,实际上与工作真没有什么关系。
       实践中还有一些情况,比如说维护国家利益受到伤害的,视同工伤,有这么一个案例 ,有一个员工晚上下班同老婆一起回家,他老婆拎了一个包。突然一个小偷将她老婆的包抢跑了,他就在后面追,小偷一刀过去,把他刺伤,后来签定为八级伤残,他就去申请工伤认定,他为什么申请工伤认定呢?他说我是为了维护公共利益,同犯罪分子作斗争!按照工伤保险条例的规定应当视同工伤。社保部门答复他称,你不是维护国家公共利益,你是维护你老婆的利益,所不不能认定为工伤。他就很郁闷,天天上网骂娘,结果在网上发现在另外一个省有类似的案例,有一个工人一天晚上逛街,看见一个女孩子被人抢了包,他也是追过去,被抢包的捅伤,媒体报道了他的见义勇为行为,给认定了工伤。前一个没认定工伤的人就在网上发帖说:“我告诉大家一个窍门,以后救人要救别人的老婆,不能救自己的老婆,否则你认定不上工伤。”
       还有一个记者,为了宣扬一个企业的人性化管理,对一个公司的员工作了一个采访,是想他说一说这个公司的管理是多么的人性化,结果这个员工就给记者讲了一个故事:“我们老板对员工是非常好的,有一次,一个员工上班时间突然晕倒,昏迷不醒,我们老板马上把他抱起来,开车送到医院,对医生说:不管花多少钱,给我保住他的性命48小时以上。”记者感动的说,多好的老板啊,但是为什么要保住员工性命48小时以上呢?因为超过48小时呢就不是工伤,48小时之内是要认定为工伤,哪么这48小时是从什么时间开始计算呢?是从他晕倒开始还是从他进医院接受治疗开始计算呢?法律规定,这个48小时是从员工初次接受诊断的时间开始计算。
 
来源:      时间:2013/6/7