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受某职业技术学院之邀讲劳动法

       同学们好,
       同学们毕业以后,都会到企业单位工作,与所在的用人单位签订劳动合同,建立劳动关系。
       劳动合同怎么签订?如何依法来解除劳动合同?当自己的劳动权利受到损害的时候,如何维权?这些问题都是需要我们认真思考的,今天我主要是想讲三个方面的问题。
       第一、怎样签订劳动合同;
       第二、怎样依法解除劳动合同;
       第三、劳动维权的法律途径和基本技能。
       下面我们先讲第一个问题:怎样签订劳动合同。
       劳动合同是由双方主体构成的,一方是劳动者,另一方是用人单位,按照《劳动合同法》规定,劳动者应当是谁呢?
       劳动者应该是年满16周岁,具有劳动能力,可以独立提供劳动并获得劳动报酬的自然人。
       在我们国家,公务员不是《劳动合同法》概念下的劳动者;参照公务员管理的事业单位人员,社团组织人员,也不是《劳动合同法》概念下的劳动者;农村劳动者、现役军人,这些都不是劳动法概念下的劳动者。
       讲完了劳动者,我们再来讲用人单位。
       什么是用人单位呢?
       按照我们国家现行的法律规定,主要是指企业组织,还可以是非企业的其他经济组织,甚至还可以是在事业单位从事劳动工作的一部分人员,这些人员及组织签定的劳动合同在主体上都是依法有效的。
       我们有些同学家里比较富有,雇有保姆,请问雇主和保姆之间形成的关系是劳动关系吗?
对这个问题,如果那个同学有自己的见解,可以提出来。
       同学甲:“马律师你好,我觉得保姆从事家政服务,她与雇主的关系是雇佣关系,不是劳动关系。二者之间有很多区别:首先,法律对劳动关系的规定比对雇佣关系规定得更严格;其次是二者适用的法律不同,劳动关系适用《劳动合同法》等法律,而雇佣关系适用的是民事方面的法律;第三,劳动关系在诉讼上需要仲裁程序,而雇用关系不需要仲裁程序。”
       这位同学讲得非常好,按照我们国家现行法律的规定,保姆和雇主之间的关系不是劳动关系,而是劳务关系。刚才这位同学已经把劳动关系和劳务关系之间在法律上的差异点作了说明,我在这里补充一些内容。
       如果是劳动关系的话,这个雇主必须是用人单位,但是在现实生活当中,一般的雇主都是自然人个人,所以雇主不具备劳动关系的法律特征。
       下面我们讲第二个问题:
       员工已经与甲用人单位签订了劳动合同,它还能不能再和乙用人单位签订劳动合同呢?
我们有些自然人,有一定的工作能力,可以兼作几份工作,但是我们要注意,劳动关系具有唯一性,一个人只能和一家用人单位形成劳动关系,其余的都为劳务关系,劳务关系是不受劳动法调整、保护的。
       曾经有这样一个案件:
       马女士曾经与一家A保洁公司签订了劳动合同,过了半年以后,马女士又与B保洁公司又签订了一份劳动合同。在B保洁公司的劳动合同履行期间,马女士与B保洁公司之间发生了纠纷,于是马女士向法院提起诉讼,要求解除劳动关系,并给予按照劳动法所规定的经济补偿。
法院审理以后认为:
      马女士与B保洁公司之间不是劳动关系,是劳务关系,所以马女士的诉讼请求没有得到支持。
      如果劳动者已经与甲用人单位签订劳动合同,但他精力充沛,又去为乙用人单位提供了劳务,该劳动者与乙用人单位之间形成的只能是劳务关系,不是劳动关系。
      第三个问题:劳动合同可不可以是口头的?
      我们知道,民商法概念下的合同可以有三种形式:1、书面;2、口头;3、其他方式。
      那么《劳动合同法》概念下的劳动合同是不是可以是口头的呢?
      法律的回答是——不可以签订口头合同!应当签订书面合同。如果用人单位没有签订书面的合同,就要承担不利的法律后果,这个不利的法律后果是什么呢?
      如果劳动期限是一年以内的,没有签订书面的劳动合同,用人单位要给劳动者支付双倍的工资;如果超过了一年,仍然没有签订劳动合同,用人单位与该劳动者要签订无固定期限的劳动合同。
      在现实生活当中,往往存在这么一些问题,有些劳动者不愿意签订书面的劳动合同,怎么办呢?
      我建议用人单位要尽力说服劳动者签订劳动合同,否则就不要录用这样的员工了。
书面的劳动合同应当由以下几个方面组成:
       第一,双方主体。
       在写双方主体的时候,我要提醒同学们,用人单位的主体,必须写得具体明确,劳动者除了应当在合同中签字以外,还应当向用人单位提交自己的身份证复印件。
       第二、劳动合同的期限。
       劳动合同可以有三个大类:第一类是无固定期限的劳动合同;第二类是有固定期限的劳动合同;第三类是为完成一定工作任务所签订的劳动合同。
       所谓无固定期限的劳动合同,就是指劳动合同在签订的时候,有具体的合同关系建立的时间,但是这份合同什么时候终止,双方在合同中没有作明确的约定。
       有固定期限的劳动合同是指在劳动合同当中,不但约定了双方劳动合同开始的时间,而且约定了劳动合同终止的时间。
       所谓为完成一定工作任务而签订的劳动合同,是具有针对性的劳动合同。比如说我要完成一项承包任务,用人单位和劳动者之间围绕着承包任务签订劳动合同,当承包任务完成以后,劳动合同就依法解除了。
       对于以完成一定工作任务而签订的劳动合同,当合同解除以后,不存在继签问题,也不存在经济补偿问题。
       所以,我们在针对这三类劳动合同签订的时候,一定要按照相关的规定来进行考虑。
       第三、工作内容与工作时间。
       不同劳动合同有不同的规定,同学们参加工作后可以自己研究一下自己的劳动合同。
       第四、 工作时间与休息休假。
       按照我们国家现行的法律规定,工作时间可以分为三类:
       第一类是标准工时工作制。
       就是我们平常所讲的每天工作8小时,每周工作40个小时,正常的上下班。
       第二类是综合计算的工时工作制。
       这一类工作制有自己的特点,比如说学校当中的校卫人员,不可能按照正常的上下班时间上下班,有时候工作时间比较长,有时候工作时间可能会比较短,对于这一类的劳动合同,我们在签订的时候我们就要采用综合计算的工作工时制,基本是以周、月、年来进行计时的,但综合起来工时时间与我们标准工作工时制是一样的,
        还有一类签订的劳动合同是不定时的工时制。
        比如说我们如何考核海岛当中航标灯的管理人员的工作时间?航标灯管理人员以航标灯为家,有时候修一下,有时候全天都没事,我们只能按照不定时的工作制来计算航标灯管理人员的工作时间。
       如果我们采用的是综合工时制或者不定时工时制,这两类工时制需要经过劳动部门审批以后才可以进行。
       还有一个问题是劳动者加班的问题,劳动者加班应当要给予额外的工。
       我们现行法律规定,加点工资按照1.5倍计算,休息日加班工资按照两倍计算,节假日加班工资按照3倍计算。
        第五个条款:劳动报酬。
        劳动报酬有两个原则:
        一、同工同酬;
        二、不得低于当地最低工资标准。
        第六个条款:社会保险。
        用人单位要为劳动者交纳五险一金,五险指养老金保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。一金是指住房公积金。
        所以我们在劳动合同当中对社会保险条款也应当有一个明确的约定。
        第七个条款:劳动保护、劳动条件与职业病的危害与防护。
        第八个条款:法律法规规定的应纳入劳动合同的事项。
        我们一份比较完整的劳动合同就是由以上八个条款所组成。
        讲到这儿以后,有的同学可能会问:“在劳动合同当中我们能不能约定违约责任呢?”
        有些同学到用人单位去签订劳动合同的时候,一些用人单位十分可恨,表示:
       “可以考虑你到我们单位工作,但是如果你到时候不我们单位来工作,就应该承担什么什么样的违约责任”。
        按照现行的《劳动合同法》的规定,这样的约定是不受法律保护的,对于违约责任的约定,按照《劳动合同法》的要求,只有涉及服务期限、竞业禁止的内容才可以作出违约责任的约定,其余的不能作出违约责任的约定。
        我们在与用人单位签订劳动合同的时候,是不是会有一个试用期的规定呢?
        我们同学毕业以后,到企业单位工作,有些企业就提出来:“你到我们企业,咱们先签订个试作期合同,试用期看看怎么样,如果好咱们再签订劳动合同。”
        这样的说法有没有法律依据呢?
        这样的说法是没有法律依据的。
        首先,所谓试用期,它是劳动合同的一个有效组成部分,不存在先签订试用期劳动合同,后签订正式劳动合同这样的说法。
        其次,如果确实有试用期的话,这个试用期也是有一定的期限的。
        劳动合同不满6个月的,不得约定试用期;劳动合同的期限在6个月以上1年以下的,可以设立不超过1个月的试用期;劳动合同满1年不满3年的,试用期最长不得超过3个月;3年以上的劳动合同,试用期不得超过6个月。
        所以,如果有试用期,大家也应该注意到试用期是有一个期限的,而且试用期的工资也有一个标准。
        试用期的工资不得低于本单位同岗最低工资的80%,同时也不得低于当地的最低工资标准。
        下面我们讲第二个问题:劳动合同应当如何依法解除?
        所谓解除劳动合同,就是指劳动合同依法成立以后,还没有完全履行以前,依照双方当事人的约定,依照法律的相关规定来提前终止合的效力。
        劳动合同的解除可以分为三大类型:法定解除、约定解除与单方解除。
        下面我围绕着劳动合同解除的几个方面的情形给大家作个介绍。
        第一点:用人单位在具备法定情形时,可以依法解除劳动合同。
        这里所讲的法定情形主要是指什么呢?
        主要是指劳动者在劳动期间有一定的过错,按照我们学理性的话来讲,被称之为过错性辞退。主要包括这么几个方面。
        第一,在试用期内,不符合录用条件的。
        第二,严重的违反劳动纪律与单位的规章制度。
        第三,严重失职,徇私舞弊,给用人单位造成重大损失的。
        第四,劳动者被依法追究的刑事责任的。
        第五,劳动者同时与其他的用人单位建立了劳动关系的,对完成本单位的工作任务造成了严重影响,用人单位要求他改正,他拒不改正的。
        以上五大类是用人单位解除劳动合的法定条件。
        在某些情形下,用人单位也可以解除劳动合同,但是他必须要提前通知,而且还要给予一定的额外工资支付,这一类的情形主要是三个大的方面。
        第一、劳动者患病或者非因工受伤,医疗期期满以后,失去了劳动能力,用人单位就可以与他解除劳动合同。
        第二、劳动者不能胜任本单位工作,本单位给予培训、调岗以后,仍然不能胜任工作,用人单位可以解除与该劳动者的劳动关系。
        第三、客观情况了生了变化,比如说企业迁移了,合并了,破产了,使得我本企业无法录用原来的职工,也可以提前与劳动者解除劳动合同。
         这三类在解除的时候,大家要注意,有两个基本的条件必须要满足:
         第一个基本条件是要预先通知,要提前一个月通知,要让劳动者有一个考虑、准备的时间。
          第二个基本条件,要给劳动者额外支付一个月的工资。
          在以下情形下,用人单位是不可以与劳动者解除劳动关系的。
          第一、劳动者患了职业病,或者是因工负伤,被确认全部或者部分失去了劳动能力,用人单位是不可以与职工解除劳动关系的。
          第二、劳动者患病或者劳动者负伤,或者尽管他不是工伤事故,但是他在法律规定的医疗期限内,用人单位是不可以与职工解除劳动关系的。
          第三、女职工在怀孕期、产假期、哺乳期,用人单位是不可以与女职工解除劳动关系的。
          第四、劳动者从事了职业病的危害作业,在没有进行离岗前的检查与观测以前,用人单位不可以与劳动者解除劳动关系。
          第五、在本单位连续工作了15年,而且距法定的退休年龄已经不足5年,那就不可以与老职工解除劳动合同。
          谈完了用人单位依法解除劳动合同的情形,我们再来谈一谈劳动者应该如何依法解除劳动合同。
          对于劳动者依法解除劳动合同,主要涉及到两种类型。
          第一种类型:劳动者在提前通知的情形下是可以依法解除劳动合同的。
          比如说,劳动者不愿意在原单位工作了,劳动自由嘛,既然你不愿意在这个单位工作了,那就提前一个月告知用人单位,如果是在试用期,要提前三天告知用人单位,劳动者就可以走人,不需要经过用人单位的同意。
          第二种类型:劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同。
          这主要是因为用人单位存在这样那样的法律问题。比如说用人单位没有按照劳动合同的约定提供劳动保护与劳动条件;再比如用人单位没有切实、足额的支付劳动工资与其它劳动报酬,没有切实足额的来办理社会保险;还比如说用人单位违反了一些制度,违反了法律规定,给劳动者的劳动权益带来损害了;还比如说,用人单位强迫劳动者进行劳动。
          如果用人单位存在上面这些情形,劳动者随时都可以要求解除劳动合同,而且可以要求用人单位经济补偿。
          第五个问题大家也经常思考:劳动合同解除以后,用人单位与劳动者是不是还有其他的附随义务呢?
         《劳动合同法》明确规定了劳动合同解除以后的相关附随义务:
          对于用人单位来讲,劳动关系解除了,要在15天内为劳动者办理相关的档案与保险转移手续; 如果是劳动者,劳动合同解除了,劳动者必须要办理工作交接。另外,我们的劳动者往往是手头上拥有用人单位的一些业务资料,如果劳动合同解除以后,员工没有把相关的业务资料移交给本单位,给单位造成损害的,劳动者就要承担相关的赔偿责任。
          劳动合同解除还会涉及到一个违法解除的法律责任问题,所谓违法解除,就是不具备劳动合同解除的法定情形而解除了劳动合同。尤其是用人单位对劳动者的违法解除,在现实生活当中经常发生。
          如果发现用人单位违法解除劳动者劳动合同的情形,劳动行政部门要责任令其改正,对劳动者造成损害的,要进行损害赔偿。
          如果解除被认定为是违法解除,有些劳动者会提出来:“我还要继续履行劳动合同!”这时候用人单位就比较难过了,因为劳动合同还可以继续履行,这个劳动者算是粘你身上了。
          如果劳动者不要求继续履行劳动合同了,用人单位要按照2倍的经济补偿标准向劳动者要支付赔偿金,用人单位支付了赔偿金以后,劳动合同才终止。
          下面我们讲第三个大问题:劳动维权的法律途径与基本技能。
          我们与用人单位建立了劳动关系以后,会形成一些证据材料,主要有双方签订的劳动合同、与劳动关系有关的相关的书证与物证、招工登记表、工资支付凭证、用人单位交付的各项税费记录、考勤记录……
          以上证据材料都对认定双方之间劳动关系的形成非常重要,我们一定要把这些证据材料保管好。
          除了劳动合同以外,很多用人单位还有自己的劳动规章制度,我们如何认定企业劳动规章制度的效力呢?
          有些用人单位动不动就对劳动者提出:“你严重违反了本单位的规章制度,所以要解除你的劳动关系!”
          我们劳动者就会反问:“你这些规章制度是不是依法有效呢?规章制度合法有效的标准是什么?”
          按照最高人民法院的司法解释,用人单位的规章制度,只有具备三个基本要件,才可以作为认定相关事实的依据。
          第一,劳动规章制度经过民主程序制定。有限责任公司的劳动规章制度应当由董事会来制定,涉及到职工利益部分,要在本单位的职工代表大会上进行审议。
          第二、不可违反法律法规的相关规定,如果规章制度的约定和法律法规相抵触,抵触部分是无效的。
          第二,要向劳动者公示。
          在现实生活中,企业一般采取下列作法向劳动者进行公:
          第一种作法:劳动合同中就有规章制度的规定,在签订劳动合同的时候,一起让劳动者签名、签收。
          第二种作法,将规章制度张贴于本单位,让所有的劳动者看到这个规章制度的基本内容。
          第三种作法:组织本单位的劳动者进行培训学习,培训学习过程中,本单位人员的签到单可以作为规章制度的公示依据。
          劳动合同解除以后,经济补偿如何进行?
          如果是劳动者自己要求解除劳动合同,用人单位可以不进行经济补偿,因为劳动者存在着重大错误或者过失而被辞退,用人单位可以不进行经济被偿。
          除此之外,用人单位辞退员工,都应该给予经济补偿,具体说来,主要有以下几个类型:
          1、劳动合同是协商解除;2、因为客观原因使得劳动合同无法继续履行;3、劳动者患病被解雇;4、劳动者不能胜任本单位的工作被解雇。
          经济补偿怎么来计算呢?
          劳动者在本单位的工作年限每满1年,支付1个月的工资标准;6个月以上不满1年的,按1个月计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月的经济补偿。
          经济补偿里面所讲的工资具体包含哪些内容?
          这里所讲的工资就是指月工资,包括基本工资、奖金、津贴以及其他补贴等货币性收入。
          如果月工资低于当地最低工资标准的,应按照当地最低的工资标准来加以计算。
          月工资如果高于上年度本地区职工社平工资三倍以上的,只能按三倍的数额来支付,而且经济补偿的年限最高不超过十二年。
          如果用人单位拒不支付经济补偿金的话,还要另行支付相当于经济补偿金50%的额外经济补偿金。
          最后一个问题,我们来谈一下劳动争议如何协商,如何调解与仲裁。
          劳动争议发生以后,劳动者可以于用人单位进行协商,如果与用人单位不能够协商的时候,可以调解,当协商调解都不成的话,就可以去申请劳动仲裁,当仲裁裁决下来以后,对结果还不服的,还可以向人民法院提起诉讼。
          所以,大家注意,我们国家的劳动争议实行的是一调一裁二审这样一个基本的原则,在法律途径解决劳动争议的时候,用人单位负有特殊的举证责任,即由用人单位掌握管理的证据由用人单位来举证。有些劳动争议纠纷,涉及到的劳动者的主体比较多,带有一定的群发性质,在这种情形下,涉及到劳动仲裁的时候,可以推选代表参加调解,参加仲裁。
 
来源:演讲实录      时间:2014/2/27