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劳动法中的数字(下)

        从医院接诊之时起算,48小时之前死和48小时之后死关系到是否能认定工伤,能否认定工伤关系到赔偿金的差额,认定工伤和不认定工伤赔偿相差多少呢?
        相差50万左右,这也就解释了为什么老板会拼命保员工48小时命的原因。
        如果公司的司机在送货的途中发生了交通事故,被别的车撞了一下,他自己没责任,第三方(即肇事方)有责任,司机通过民事诉讼从第三方哪里获得了十几万的赔偿,该司机获得了赔偿之后,他又向公司要求享受工伤待遇,他可不可以享受工伤待遇呢?
        用法律术语讲就是工伤可不可以享受双重赔偿?
        按照广东的实践,工伤是可以享受双重赔偿的。但是要排除以下几项:一是医疗费,医疗费不能两边都拿,这个可以理解。二是器具费,比如说假肢、义眼的费用,这个也不能拿双份,三是丧葬费,这个也不能拿双份,除了这三项之外,其他的可以重复享受。
        如果这个员工享受了上述双重赔偿后,又向公司提出精神赔偿,这个法院会不会支持呢?也就是说因为工作原因导致受伤,员工可不可以要求精神损害赔偿?
        这个目前在广东是支持的,广东省高级人民法院有一个明确的意见,但是这个精神损害赔偿仲裁委员会不受理,因为精神损害赔偿案件不属于劳动争议,只能由人民法院受理管辖。
 
       数字六:试用期最长不能超过六个月,
        劳动合同期限在三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限在一年以上不满三年的,试用期最多两个月;劳动合同期限在三年以上或者是无固定期限劳动合同的,试用期不得超过六个月。
        曾经有人对我说:“我发现了一个劳动合同法的漏洞,你看,劳动合同法期限三个月以上不满一年的,不能超过一个月试用期,一年以上满三年不能超过二个月试用期,如果企业跟劳动者恰恰签了一年的劳动合同,到底是不能超过一个月还是不能超过二个月试用期?我个人认为这个规定很不清晰,为了降低风险,我一直让工人签一年零一天的劳动合同,这样肯定是一年以上了,肯定是二个月试用期了。这样就避免了风险!”
        我笑了,这个朋友是对法律产生了误解,一年以上包含本数,整整一年就可以约定二个月试用期,不必非要签一年零一天的劳动合同。而且订立一年零一天的劳动合同,有很大的风险。
        试想,如果我们订立了整整一年的劳动合同,如果不与劳动者续签劳动合同,需要支付一个月的经济补偿,如果签订了一年零一天的劳动合同,就超过了一年,如果不与劳动者续签劳动合同,就得支付一个半月的经济补偿。订立一年零一天的劳动合同,会使企业的人力成本大大增加,我们的人力资源朋友必须引起重视。
       有一些作老板的朋友说:“试用期嘛,我想解雇谁就解雇谁!”
法律的规定真是这样吗?实际上在试用期解雇员工也有严格的约束,按照劳动合同法第39条的规定:在试用期解除劳动合同,必须要证明劳动者不符合录用条件才可以。
那么如何证明劳动者不符合录用条件呢?
       很简单,你首先要有录用条件,当你连录用条件都没有,你怎么证明人家不符合录用条件呢?所以,在试用期不是可以随意的解除劳动合同的,一定要举证,一定要注意保存你当时招工的录用条件证据!不能招完工了一扔了事。
       劳动合同法里面还有一个值得大家思考的问题,当企业要作经济性裁员的时候,是不能将试用期员工裁掉的;我们企业因为客观情况发生重大变化,需要解雇劳动者的,也不能解雇试用期的员工。
       你是不是觉得这有点奇怪了?我们连长期的、正式的员工都可以裁掉,为什么试用期的员工反倒不能动呢?我也觉得奇怪,这个条款讲不通,不可能宁愿裁长期的,经过检验是适合企业发展的员工,而保住试用期员工,这完全不符合逻辑,但是法律就这么规定了,恶法亦法,大家就自己试着理解吧,反正我理解不了。有兴趣的朋友可以自己检索一下劳动法第21、39、40、41这四个法条,思考一下。
       试用期该如何防范风险呢?有这么几条建议:
       第一,不能抄袭约定。
       什么是抄袭约定呢?上海有个案例:有个员工月薪2万元,公司跟他定两年劳动合同,定6个月试用期,但是法律规定1—3年的劳动期限最多2个月的试用期,这个员工后来就起诉公司,认为试用期不符合规定,要求公司赔偿十几万元。劳动合同法第83条规定:如果违法约定试用期,并且这个试用期已经履行的话,对超期约定的试用期,要按试用期满后的工资来再赔偿一遍工资。我们看上面的案例,企业超期约定了4个月的工资,除了要支付四个月的试用期工资,还要赔偿4个月的正常工资,即8万元工资。所以千万不要超期约定试用期。
       第二,不能口头约定试用期。
       劳动合同法规定试用期包含在劳动期限内,也就是说只有存在劳动合同才存在试用期,你连劳动合同都没有签,怎么能口头约定试用期呢?
       第三,不能重复约定试用期。
       第四,不能订单独的试用期合同。
       经常有企业在招人的时候订三个月的试用期劳动合同,假如三个月我们满意,我们就给他订立正式合同。其实企业不知道的是,在这种情况下,企业跟劳动者订立正式劳动合同的时候,就等于订立了的无固定期限劳动合同。因为法律规定单独订立试用期劳动合同是不成立的,这个试用期劳动合同其实就是一个短期的正式劳动合同,企业白白浪费了一次劳动合同的机会,下次再跟劳动者订立劳动合同时,劳动者就已经连续跟企业订立了两次劳动合同,当然有权要求订立无固定期限劳动合同了。这没什么好讲的,大家记住就行了。
       第五、试用期也得给员工买社保。
       但是很多企业就是不愿意在试用期给员工买社保,有些员工也自己申请不要买社保,要求直接将现金发给他本人。这个就看大家承受风险的能力了,有一些员工就是在第一天上班就出工伤事故,还有一些刚刚上班几天就是重大疾病,要治疗好几十万元,还有些员工在上下班途中突然就出车祸了,这都算工伤,你不买保险,都得自己掏腰包。你说当时我们有约定啊,约定不给买社保把现金直接给员工啊,你看到时候这个员工会不会认吧!我估计他会不承认的。
       第六、要书面约定录用条件。
       你要证明员不符合录用条件,哪你的录用条件是什么呢?肯定得有个书面的约定,口头上说得清楚吗?
       第七、以有符合录用条件解雇员工的,必须要注意时间节点,就该在试用期之内,也就是试用期届满前解雇并把书面决定送达给员工。
       假如你试用期过了两三天才给劳动者一个通知,说你不符合录用条件,你这个已经违反了劳动合同法,属于违法解雇,就得执行2N罚则。我们企业习惯在试用期完毕后才作出一个考核,看哪个员工不符合录用条件,然后决定解雇,这都是风险所在,所以我建议大家对员工是否符合录用条件的考核一定要提前进行,在试用期届满前作出。
       数字七对怀孕7个月以上的女工,用人单位不得延长劳动时间,不得安排夜班活动。
        关于女职工怀孕7个月以上,用人单位不得延长劳动时间,不得安排夜班活动,这个大家都不会有争议,有争议的是什么呢?有争议的是产假的天数,员工应该享受多少天的产假,在实践中往往搞不清楚。
       原来劳动法规定女职工的产假是90天,到2012年,又修改为98天,为什么要改成98天呢?
是不是数字比较吉利?不是的,这是我们国家法律跟国际接矩的一个表现,国外一般规定女职工产假为14周,14乘以7就是98天,这就是女职工产假98天的缘由,大家这下记住了吧?
98天怎么休?
       产前15天,产后83天。如果难产呢?国家规定就增加15天,咱们广东规定增加30天。我们如何来判断难产呢?是不是剖腹产就是难产?我们知道,难产一定会剖腹的,但不是说剖腹就一定是难产,我们很多女同志就是要剖腹产,所以我们要看医院病历,搞清楚为什么剖腹产。
        深圳的女孩子生孩子最多休多长产假呢?
        首先是98天的底线,这是国家的规定,24岁以上生孩子就是晚育,晚育要加15天,如果是独生子女,广东要再加35天,我们深圳在广东的基础上再加15天,如果是难产的话,要再加30天。所以,我们深圳的女孩子生育孩子,最多可以休193天。
        违反计划生育政策到底能不能够解雇呢?
        女职工违反计划生育政策能不能够解除劳动合同?或者女职工未婚先孕能不能够解除劳动合同?
         未婚先孕违没违反计划生育政策?计划生育只规定了不能生下来,没有规定不能怀孕,我怀孕后补一个结婚证不就完了,凭什么说我违反计划生育政策?
         国务院《女职工保护特例》中删除了以前规定的“女职工违反计划生育政策不享受相关劳动保护”的规定,深圳市人力资源社会保障局根据这个精神作了一个会议纪要,认为即使女职工违反了计划生育政策,同样也是可以享受相关的待遇,企业不能因此而解除劳动合同,但是如果劳动合同或者单位规章制度里面有规定的除外。这也就提醒我们企业家赶紧把相关规定写进规章制度里面去。
        数字八我们国家是8小时工作制。
         某企业解雇了一个员工,员工提出要求:周末加班费。
         员工为什么要周末加班费呢?
         员工认为,公司要上6天班,每天上6小时40分钟,也就是说平时单位少上了一点班,但是这点时间放到周六了,而周六是要付双倍工资的。所以公司应当支付周六加班费5000元。
         大家思考这个问题,公司的制度就是每天上6小时40分钟,上六天,加起来还是40个小时。平时每天少上了一点班,在休息日给找回来了,这怎么算?
         理论的东西我就不讲了,讲也讲不清楚。我就讲一下深圳市中级人民法院的指导意见:一周上六天,总工时仍为40小时的话,视为是标准工时制,不支付加班工资。
         法院给出的意见是:按劳动法规定,每周至少休息一天,现在企业规定上六天班,保证了员工一天的休息时间,总工时也没有超出40小时,所以不支持加班工资的请求。
        数字九、劳动法必须具备九个必备条款。
         这个数字九我纯粹是为了凑数字,劳动合同范本里面有九个条款,大家可以自己去研究一下。
         这九个法定条款没什么好讲的,但是实践中由这九个条款引申出来的问题就值得我们企业关注了。
         比如说企业规定:员工的岗位是管理、部长、经理等等,你一旦给员工定了岗,以后再调岗就不好办了,员工不一定听你的了。那么企业可不可以单方面调岗呢?
         按照法律的规定,企业是可以单方面调岗的,第一,员工不能够胜任工作的时候,企业是可以单方调岗的,不需要员工同意。第二、员工患病、医疗期满后不能从事原来的工作,单位也可以给他另行安排工作,这个也不需要员工同意。
         除以上两点之外,广东省高院员工调岗规定了以下原则:
         第一、调整工作岗位是生产经营需要。这个条款不具有操作性,所有的老板都会说我是生产经营之需要啊。
         第二、调岗以后的工资水平与调岗前要基本相当。我们不能把人家的工资从5000元一下子降到3000元,要基本维持稳定。
         第三、调岗不得具有侮辱性和惩罚性。这个怎么理解呢?你把一个总经理调整去扫厕所,这就是具有侮辱性和惩罚性,违反了常理。
         劳动合同法司法解释四出台以后,企业终于找到了一个对付员的办法。
         司法解释四作了一个什么规定呢?
         司法解释四规定:变更劳动合同虽然未采用书面形式,但是对已经履行了的口头变更合同,如果已经超过一个月的,而且当事人没有没有在这一个月内采用书面形式主张变更无效的,该口头变更合同视为有效。
         什么意思呢?
         如果岗位调整已经履行了一个月,如果劳动者没有书面提出异议,就视为已经调整了。
         这不是鼓励企业骗员工吗?
         企业对员工说:“我临时把你调到那个部门干一个月,到时候把你调回来。”
         结果员工一去就回不来了,变成实际调岗了。
         实际上这个条款也是双刃剑,这样的条款对企业来说不是一件好事。你想,之前的员工,你给他调一调岗位,他觉得没问题,反正到时候我还会回来的,现在不行了,员工害怕一去不复返,打死都不服从临时调岗了,这不是造成双方不可调和的矛盾吗?
        还有一个问题,企业搬迁,员工提出解除合同,可不可以获得经济赔偿呢?
        这是我们深圳很多企业遇到的问题,深圳中院的意见是这样的:企业如果搬迁到深圳市外,没有关内关外之分,只要搬出深圳行政区外,员工就可以要求经济补偿。如果只是在深圳市内搬迁,员工就不能提出解除劳动合同并要求经济赔偿。
        其实这个规定也不合理,我们深圳是个长条形的地形,如果从大鹏搬到松岗,我觉得有100多公里,如果从光明搬到东莞,就隔了一条街。一个不赔,一个赔,这个不合理,但不合理也没办法,就这样了。
       数字十工作十年以上可以签订无固定期限劳动合同
        工作十年以后签订无固定期限劳动合同企业能够认可的,必竟十年了,没功劳也有苦劳。
现在比较有争议的是签了两次合同,第三次就要签订无固定期限劳动合同。要了解这个问题,大家要明确一个概念,什么是无固定期限劳动合同?
        按照劳动合同法第十四条的规定,劳动者与用人单位约定无确定终止期限的劳动合同是无固定期限的劳动合同。
        讲一个笑话:一个企业和一个员工签订了一份劳动合同,是从2012年2月29号到2013年3月29号,后来这个员告企业,说他跟企业签订的是无固定期限劳动合同。
       员工说:“我翻了一下日历,2012年有2月29号,2013年2月没有29号,只有2月28号,你企业这个2013年2月29号就是不确定的,是没有确定终止时间的劳动合同,所以是无固定期限的劳动合同。”
        这个员工的说法当然是没道理的,我们不能拿合同上的小失误无限上纲上线,但这也提醒了我们企业在制订劳动合同时要特别细心,以免带来不必要的麻烦。
        言归正传,既然劳动合同法规定连续工作满十年或者连续签订两次劳动合同就可以签订无固定期限劳动合同,有的企业就想了个办法:“我就让你两次不连续,让你十年不连续!”
这就是以前广为报道的华为模式:“先离职,过几个月再入职。”
         当然,华为可以,我们在座的就不可以,为什么呢?
         华为在2008年1月1日之前华为就把这些事儿办完了,现在劳动合同法明确规定,离职以后6个月内重新入职的,按连续工作计算。
         还有连续两次签订劳动合同后转为无固定期限劳动合同的,现在有些单位也想了一个办法,它就不让你连续。
         我以前办过一个案件,东莞耀东塑胶厂就设个一厂二厂,一厂的员工合同到期到二厂,二厂的员工合同到期到一厂,换一换。反复循环,就让你员工无法同一家公司连续两次签订合同。
后来广东高院作了一个司法解释,说这个是规避法律,无效的行为。
         还有一个我们要考虑的是,连续两次签订劳动合同以后,到底企业可不可以终止劳动合同?
         上海就有一个案件,一个员工从2008年入职,到2012年的时候已经连续在公司续签了四次劳动合同,以前从来没有提出过签订无固定期限劳动合同,第四次的时候他提出了这个问题,结果公司不同意,最后就闹到了法院,最后法院认为:按照法律规定,连续两次劳动合同以后,第三次可以要求签订无固定期限劳动合同,而这个员工只到第四次才要求签订无固定期限劳动合同,机会过了,过期作废。也就是说法院认为员工要求签订无固定期限劳动合同仅限于第三次。
         我觉得这个法官很有问题,法律规定连续两年可以签订无固定期限劳动合同,连续四次难道不是更符合条件吗?举轻明重嘛,这个法官真是有问题,就算是前面两次你不算,你算后两次不是也是连续两次?法律并没有规定是第一次、第二次连续啊!第三次,第四次就不叫连续了?
         上海有些作法我理解不了。很过分。
         在我们广东和全国大多数地区,连续两以后,第三次必须签订无固定期限劳动合同,只要劳动者提出来,企业没有选择权。也就是说,只有在第一次合同结束时,企业才能决定要还是不要这个员工,当企业签完第二次合同以后,企业就没有权利决定是否续签这个员工了。只要员工要求签订无固定期限劳动合同,企业就得签,否则就付两倍赔偿金。
        付两倍赔偿金企业还是幸运的,有些劳动者就是跟定你了,反正要签无固定期限劳动合同。企业强制性跟这些员工解除劳动合同,员工就起诉,强烈要求签无固定期限劳动合同,法院一般会判决要求企业恢复劳动关系的,企业好不容易把员工赶走了,法院一纸判决,员工又回来了,回来还是小事,如果官司打了一两年,企业还要从员工走的哪天起补工资,补到员工回来的哪天止。
       数字十一:未签劳动合同的,企业要支付员工二倍工资,最多可以多支付十一个月。
        为什么是十一个月呢?因为第一个月是不拿的,第一个月是缓冲期,企业是从第二个月开始为劳动者支付双倍工资的,两倍工资就是从第二个月付到第十二个月。
        有些朋友说:“哪十二个月以后难道就不用付了吗?”
        不用付了,劳动法有规定,十二个月以后,双方就视为订立了无固定期限的劳动合同。
        有些朋友又问了:“《劳动合同法》不是规定了,不订无固定期限劳动合同也要赔两倍工资吗?你虽然视为订了无固定期限劳动合同,但是你还是不定,难道就不用再付了吗”
        这个在实践中就不再赔了,虽然企业没有再给你补一个书面的形式,但是法律上的判断已经认定你有合同了。
        有些朋友又有疑问了,那么这个未定无固定期限劳动合同的双倍工资又有何意义呢?
有意义。比如说,员工工作了十年,确定要订无固定期限劳动合同了,要求签无固定期限劳动合同,企业不同意,就付两倍工资。或者连续签了两次劳动合同,第三次要求签订无固定期限劳动合同,企业还是不同意,也是付两倍工资。而且理论上来说,这个双倍工资没有11个月的限制,但是从仲裁时效来考虑,还是有11个月的限制。
        我们广东的司法实践认定这个11个月的双倍工资实际上是一种惩罚,所以必须得及时起诉要求,否则在时效上就失去了胜诉权。
        还有一个比较突出的问题是:经济补偿金最多到底能够拿多少个月?
        我们现在分析第一个问题:经济补偿金怎么算?我们知道是按劳动者的工作年限来算,每工作一年赔一个月,不满半年赔半个月,满了半年不到一年的也算一个月。
那么它的基数如何算呢?
        这个劳动者这个月工作了5天,下个月工作了7天,下个月又工作了10天,到底是以什么算赔偿的基数呢?是实发工资?还是应发工资?还是平均工资?
         按照劳动合同法的规定,按照前十二个月的平均工资来算。并且是应得工资,并且包括了奖金、津贴、补贴。我们说的未签劳动合同的二倍工资是不包括季度奖和年终奖、半年奖的,但这个是包括的。这个经济补偿金的计算是所有的工资收入。
         经济补偿金还有一个限高,有些企业老总的工资年金达到几十万,上百万,但是他的经济补偿金不能按他的实际工资去算了,最高只能达到上一年度社会平均工资的三倍。在深圳大概也就13000多元吧。
        我们有些朋友会关注,什么时候不超过十二个月呢?
        按照劳动合同法的规定,就是哪些平均工资超过社会平均工资三倍的员工,他既使工作了二十年,也不能拿超过十二个月的经济补偿金。
        但是现在劳动合同法才实行了6年,不可能有超过十二个月这种情况出现,实际上讨论2008年以前参加工作的员工,有没有12个月的限制,更有意义。
         广东高院的意见,2008年以前参加工作的,只有两种情况受十二个月的限制,一种是协商解除,一种是不能胜任工作。其它的情况都不限制12个月,如果说一个劳动者在2008年以前就工作了15年的话,假如企业不能协商解除和因为不能胜任工作而解除的话,之前15年就得赔15年的,之后6年就得赔6年的,加起来就有21年的。
          2008年以前有没有限高(不超过3倍社会平均工资)的要求呢?
          我们广东是这么规定的,基数只按解除工作前一年的平均工资算,并且受3倍社平工资的限制。其他各地有不同算法,不再一一介绍。
 
来源:演讲实录      时间:2014/2/28