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在深圳人力资源研讨会上讲课一

       我们知道,如果劳动者同用人单位建立了劳动关系,他就可以享受五险一金的待遇(养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险和住房公积金),如果和公司发生了劳动争议,还可以主张各种经济补偿金。但是如果劳动者和用人单位的关系被认定为劳务关系,不但五险一金不能享受,各种劳动赔偿也不能主张,所以如何识别劳动关系和劳务关系十分重要、迫切。
       我今天就通过案例的方式和大家谈一谈这个话题。
案例1:
       老张在2005年和广州大厦有限公司签订劳务协议,从事清洁工作,2008年广州大厦主体变更,老张又和变更后的用人单位签订了劳动合同。之后,老张因为加班工资、劳务报酬以及补偿金的问题和用人单位发生了劳动争议。
       用人单位认为:老张在2005年时和单位签订过劳务协议,工龄应该中断,其工龄应该从2008年开始计算。2008年以前老张与用人单位的性质是劳务关系,不是劳动关系,不应该计算工龄。
       广州法院认为:老张和单位虽然在2005年签定的是劳务协议,但是该劳务协议具有劳动合同特征,理应认定为劳动关系,老张工龄应该是从2005年开始起算,而不是从2008年起算,从而作出了对老张有利的裁决。
       总结:如果劳动者在用人单位的用工情况符合劳动合同的主要特征,但是用工单位却和劳动者签定了劳务协议,法院仍然会依照会认定双方之间的关系属于劳动关系。
       那么劳务关系和劳动关系的主要区别是什么呢?
       劳务关系和劳动关系的主要区别是主体的性质不同,双方的关系也不同。
       在劳动关系中,劳动者和用人单位之间不仅存在着经济关系,还存在着人身关系,劳动者除了劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度(如考勤、考核等)。
       但是劳务关系中,用人单位和劳动者之间只存在财产关系,不存在管理隶属关系,没有管理和被管理,支配和被支配的权利和义务。劳动者只是提供劳务服务,用人单位只是支付劳务报酬,地位平等。
劳社部2005年颁布的《关于如何劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位在招聘劳动者时未订立书面的劳动合同,但同时具备下列情形的,应当认定为劳动关系”。
       一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。上面我们讲的案例,老张和用人单位的主体都是适格的。
       二、用人单位依法制定的各项制度适用于劳动者,劳动者接受用人单位的管理,从事的是有报酬的劳动。这个规定是针对劳动者的约束,要求劳动者要准时上班,遵守公司的规章制度和劳动纪律,接受用人单位规章制度的制裁。
       三、劳动者提供的劳务是用人单位业务组成部分。例如刚才我们提到的哪个案例,大厦的保洁工作本身就是单位的业务组成部分,所以说广州法院认定,双方虽然签定的是劳务合同,但实际上双方的用工情况符合劳动合同的特征,因此双方的关系属于劳动关系。
       在这里我们对企业老总们提个建议:对于符合劳动关系特点的员工,我们应当同他们签订劳动合同,避免因为未履行劳动法方面规定的义务而承担法律风险。
例如有的企业没有给员工购买工伤保险、养老保险,如果这个员工因工负伤或者达到退休年龄不能享受退休待遇,用人单位就会承担赔偿责任。在很多情况下,我们的企业同本应签订劳动合同的员工签订了是劳务合同,心理上就产生了麻痹,认为不需要为员工购买工伤保险了,一旦发生意外,员工就会提出工伤认定,社保局也会跟据实际情况支持员工的诉求,这个赔偿责任肯定要由我们企业来承担了。
       从劳动者的角度来讲,如果我们符合签订劳动合同的条件,我们也要坚持和用人单位签订劳动合同,而不是劳务合同,这样才能享受劳动法当中赋予我们的保护措施和待遇。
       为什么很多企业对符合签定劳动条件的员工不签订劳动合同,偏要签定劳务合同呢?
       我认为用人单位主要是为了规避劳动法方面的强制性的义务。如果用人单位和劳动者签定劳动合同,它就要劳动者购买“五险一金”,劳动者还要享受法定的休息、休假的权利。在劳动合同到期,而用人单位不与劳动者继签劳动合同的情况下,用人单位还需要支付经济补偿金。在这种情况下,用人单位为了规避法律规定,就刻意的同员工签定劳务合同,不签劳动合同。
       但是司法实践中,只要我们的用工情况符合劳动关系的特征,即使用人单位和劳动者签订的是劳务合同,法院仍然会认定二者的劳动关系,用人单位还是会承担劳动法方面的义务,所以我强烈建议用人单位对于符合劳动合同特点的劳动者,还是要依法签定劳动合同,不要用劳务合同来代替。
案例2:
       老李用自家的捷达车为某外资企业提供接送人员服务达十余年,但是双方并未签订劳动合同,最近企业通知老李终止劳务关系。
老李不服,诉至仲裁委,要求:1、确认双方是劳动关系;2、与用人单位签定无固定期限劳动合同;3、要求单位购买社会保险。
       罗湖区劳动仲裁委员会裁定:1、双方系劳动关系;2、用人单位同老李签定无固定期限劳动合同;3、补办社保。
       用人单位不服,将案件起诉至罗湖区人民法院,其律师提出以下意见:
       第一:生产力与生产资料相结合才会形成劳动关系,而本案中捷达车的所有权属于老李,不属于公司,即老李提供的生产力(人员接送服务)和生产资料(捷达车)无法结合,无从形成劳动关系。本案的特点是劳动者自带工具进行服务,公司只是接受劳动者的劳动成果,这个案件不应该认定为劳动关系,更应该认定为加工承揽关系。
       第二,本案中老李是不受公司劳动纪律约束的,公司从来没有对老李进行过考勤,也从来没有针对老李适用《员工手册》进行过处罚,老李平时请假或者休假,只要打个电话就可以了。
       最后,罗湖法院和深圳市中级人民法院都支持了用人单位的意见 ,认定用人单位和劳动者之间实际上是一种加工承揽关系,不是劳动关系。
       为了更好的给大家阐释劳务关系和劳动关系的区别,我再给大家讲一个案例:
案例3:
       A旅行社为提高业绩,将营业部承包给员工小王经营,双方约了绩效考核办法和提成方案。为了表示“诚信”,旅行社还收取了小王的押金,
       后来小王因为业绩不好,不想继续承包,要求旅行社退还押金,被旅行社拒绝。
       在律师的帮助下,小王将旅行社诉至罗湖劳动仲裁委,要求:
       1、确定双方的劳动关系;2、支付没有签定劳动合同的双倍工资;3、退还押金;4、支付解除劳动合同的补偿金。
       这个案件到底是劳动关系还是劳务关系?在罗湖区劳动仲裁委内部也引起了很大争议,仲裁员认为:因为双方签订了《承包协议》,所以二者不是劳动关系,而是承包关系。
      小王的律师提出:1、《旅行社管理条例》规定旅行社从事的是旅游行业,特殊行业是不允许分包、转包,所以《承包协议》是无效协议。2、小王虽然是营业部的员工,但他也受旅行社纪律约束,每天要按时上下班,而且还有一个业绩考核的指标,如果没有完成这个考核指标,是要受到旅行社规章制度的处罚的。3、营业部业务也是旅行社业务的组成部分,小王只是负责为旅行社招揽顾客,并没有独立经营权。总之,小王与旅行社的关系是是劳动关系,不是承包经营关系。
      最后,仲裁委员会就采纳了小王律师的意见,认定了小王和旅行社之间的劳动关系。
      我想再请问大家一个问题:停薪留职员工可能不能与新就职单位建立新的劳动关系呢?如果可以建立,我们要注意什么问题呢?
我还是通过案例来解答这个问题吧!
案例4:
      老赵曾在湖南某国企任职,办理停薪留职后去北京发展,谋到了一份工程师的职位,并于新单位签定了劳务合同。在工作过程中,用人单位没有给老赵支付加班工资,对老赵在工作中所受的伤害也不想给予工伤待遇。双方产生了争议。用人单位认为:双方签定的是劳务合同,不应该适用劳动合同法关于加班工资的规定,也不应该适用劳动合同法关于工伤的规定。
       老赵在律师的帮助下将单位诉至法庭,最后法庭支持了老赵的合理请求,认为老赵和新的单位之间已经存在了劳动关系,责令新单位向老赵支付了加班工资,给予了工伤待遇。
       法院的裁判依据是什么呢?
      《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第八条的规定:“企业停薪留职人员,未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待职人员,以及企业经营性停产放长假的人员,因与新的用工单位发生用工争议的,依法向人民法院提出诉讼的,人民法院应当按照劳动关系处理”。
       广东省人社厅2000年《关于理顺国有企业下岗职工劳动有关问题》第六条也明确规定:“下岗职工在其他单位有稳定工作,原企业与其解除劳动关系,原企业应该及时为其办理档案、社会保险关系的转移。有关部门应当督促新的用人单位在招用30日内与这个员工签定劳动合同”。
总结:用人单位招用停薪留职人员,应当和员工签定劳动合同。如果用人单位虽然和劳动者签订的是劳务合同,但是该劳动者在劳动法上是适格的劳动者主体,并且与用人单位存在管理与被管理的人身依附关系,符合劳动关系的特征,仍然会被法院认定为劳动关系。
       因此,我们单位在招用停薪留职人员、内退人员、下岗人员、待岗人员时,一定要核实其相关材料,慎之又慎。
       我们必须提醒大家,停薪留职人员仍然是原单位员工,而很多国有企业、事业单位都还在为这部分停薪留职人员交纳社会保险,我们新的用人单位是否需要给他交纳社会保险吗?
       按照社会保险条例的规定,我们只能在一个地方为员工交给社会保险,所以说新的有人单位给员工交纳社会保险是不符合法律规定的,有的员工也不愿意让新的用人单位给他交纳社会保险,他认为新的用人单位再交纳社会保险反而要多扣他的钱。
        新的用人单位到底买不买社会保险呢?
        如果不买就会承担法律风险,因为员工是在新的用人单位工作,如果万一发生工伤怎么办?因为你没有购买社会保险,如果发生了工伤,用人单位就要承担工伤赔偿的责任。
        这个问题也很困绕我,我建议新的用人单位就要求员工把原来的单位的社保停掉,因为社会保险关系是可以转移的。比如我们在深圳购买了社会保险以后,你再到内地工作,实际上是可以把社会保险关系转回去的。
        我们用人单位应当尽量为员工购买社会保险,避免因为工伤事故给用人单位造成损失。
        再问一个问题:依法享受养老关系的员工能不能与用人单位建立劳动关系?
案例5:
        王某在国税局办理了退休手续,应聘到康达会计师事务所发挥余热,双方签订了为期五年的劳动合同,后双方发生争议,王某提出单位支付加班工资和解除劳动合同的双倍经济补偿金。
        最后法院认定:王某系退休人员,已经领取退休工资享受养老保险待遇,不再具有法律规定的经济劳动关系的主体资格,因此驳回了王某的诉讼请求。
        该案主要涉及到劳动法上适格的劳动主体问题。按照我们现行的法律规定,达到法定退休年龄的劳动者不是适格的劳动法上的主体,不属于劳动关系。
       《劳动合同法》第44条第三款的规定,劳动者依法享受基本养老待遇的,劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。
 
 
来源:马律师讲课实录      时间:2014/9/24