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马律师趣谈劳动法一

马振杰律师:13662566996

    最近一段时间,有很多劳动者向我反映企业搬迁的问题,就是企业从一个地点搬迁到另外一个地点,给员工上班带来很多的不便,那么企业搬迁的行为从法律上讲是不是侵犯了劳动者的权益呢?要不要给劳动者支付补偿金呢?今天的讲课我就从企业搬迁开始。

   首先,企业搬迁没有合法于非法之分,但是部分企业搬迁从法律上讲是没有侵害劳动者权益,不需要支付补偿金;而另一部分企业搬迁从法律上讲就侵害了劳动者权益,可以视为不提供劳动条件的行为,企业是需要对劳动者进行赔偿的。

   比如说企业从深圳搬到东莞,我们深圳很常见这种情况。在这种情况下,有的劳动者就愿意跟着企业去东莞,但是企业又想让劳动者一起到东莞去,怎么办呢?

按照法律规定,因为客观情况发生重大变化的,跟劳动者充分协商、并支付一定补偿金的前提下,企业是可以解除合同的

但是很多企业是不愿意支付补偿金,企业会借口说这是劳动者自己不跟企业走,怪不了企业,一分都不赔!在这种情况下,法院通常会认企业这种搬迁行为属于不提供劳动条件应该给予劳动者补偿。

比如说我们深圳中级人民法院就规定:“在深圳市内搬迁,不管你是从盐田搬到松岗,还是从罗湖搬到宝安,劳动者都不能提出解除合同并获得经济补偿金企业只有搬出了深圳的行政区外,劳动者才可以提出解除劳动合同,并获得经济补偿。”

依我马振杰律师的看法,深圳市中院这个规定是非常不合理的,比如有的企业从大鹏搬到松岗去,距离七八十公里,坐车要坐好几个小时,但是没有出深圳市区,就得对劳动者补偿;但有的企业呢,仅仅从平湖搬到凤岗,就隔一条街,但是他却从深圳到了东莞,法院就支持补偿!但是我们讲恶法亦法,即然规定了,我们只有遵守。

     我给大家讲一个企业不提供劳动条件的案例:

     某劳动者跟企业签定了劳动合同岗位是市场营销,月工资是3000多元,但是这个劳动者的主要收入年终奖,这个年终奖是按销售提成发放的,每年大约有20万元。

     工作了一段时间之后,企业给劳动者发了一份通知:“你在家办公吧,照发工资,不要来公司上班了。”

     员工不服“我在家办公,就是企业不提供劳动条件,请求补偿。” 

     企业认为:“我叫你在家办公,工资照发,对你有什么坏处?怎么就是不提供劳动条件?”

     员工反驳:“我是作销售的,你虽然说正常发入我的工资,但是你叫我在家办公,等于剥夺了我通过销售拿年终提成的机会,当然是未提供劳动条件。”

     双方互相不服,诉至法院,法院支持了员工的说法。

   有的朋友问我:“马律师,除了不提供劳动条件需要向员工支付补偿金外,企业还有哪些需要向员工支付补偿金的情形呢?”

      未及时、足额支付劳动报酬也需要向劳动者支付补偿金

未及时如何理解呢?

未及时就是拖欠,本来说好的7号发工资,你8号发,算不算拖欠?

你拖欠一天都是拖欠但是这个时间上很短,有时候就要法院如何把握这个度了。

未足额如何理解呢?

少发一块钱算不算未足额支付?

当然算!少一块钱也是少了,也是未足额,我们深圳有案例,因为少发了十几块钱的加班费被法院判处支付了十万块钱的补偿金。这是企业少算了钱,被员工抓住了机会,解除合同,要求公司支付偿金。

法律规定未足额支付工资”的条款,其立法意旨就是保护弱势的劳动者,促使企业及时、足额支付工资是任何法律规定都有两面性,现在有些别有用心的劳动者已经开始利用这个规定,开始“碰瓷”了。

如何来解决“碰瓷”问题呢?

我们深圳是这么操作的,只要在离职之前把工资解清了,劳动者就不能再以未及时支付工资”为由来请求支付补偿金了。

我就办过这么一个案件

员工向公司提出来解除劳动合同,理由就是公司长期拖欠工资

该劳动者向法庭提供了证据证明公司在今年1月份发放了去年1112月的工资,今年1月份的工资至今未发,进而推论,公司每个月的工资都往后

这个员工最近怀孕了,7月份休产假,在家休息了3个月,10月份的时候提出离职,离职的理由就是公司长期拖欠工资

但在她休产假之前,公司已经把她的工资全部结清了

这个员工立即起诉公司拖欠工资,要求支付补偿金

但是在庭审的时候,劳动者没有能够提供公司长期拖欠工资的有效证据,而公司却提出证据证明在她休产假之前,公司已经把她的工资全部结清了

最后深圳中院就没有支持劳动者的请求。

     深圳中院有一个习惯作法:如果企业在劳动者离职之前已经付清工资的,就不再支持劳动者的请求。反之法院就会支持劳动者的请求。所以我们企业的人力资源一定要注意,如果发现苗头不对,一定要尽快把劳动者的工资发了,抢在劳动者离职之前,否则就要受到不利的判决了。

还有一些人力资源问我:“没有依法交纳社会保险费,没依法交纳社会保险费”也是需要支付补偿金的,但是我们如何理解“没有依法交纳社会保险费,没依法交纳社会保险费”呢

这是一个相当敏感的话题,今天来听我马振杰讲课的朋友大部分都是企业法律工作人员,我说句接地气的话:

我相信在座的企业不会超过10家完全依法交纳社会保险费,我相信你们都交了,但是你交费的基数肯定是最低工资,或者是社平工资的60%,并不是按劳动者的实际工资缴纳的,不按劳动者的实际工资缴纳,是不是就是未依法缴纳呢?

广东高院的意见是未依法交纳就是指一个钱都不交纳的,拖欠和未足额交纳不算未依法交

我们深圳的规定又和广东高院的意见不一致,我们深圳认为未足额缴也是未依法交纳

为了照顾我们企业的利益,深圳又作了一下背书:劳动者得知企业未足额交纳社保以后,不能立即向仲裁申请仲裁,而是要先向企业提出要求,企业如果在一个月之内未给劳动者补缴,这个时候劳动者才能提出解除合同,获得补偿金。

深圳的规定对于企业来讲是有利的,至少给了企业一个缓冲期,你知道劳动者要求你被缴社会保险,哪你就明白劳动者下一步要作什么了,如果你下个月不给他补缴,他下个月就会要求解除合同,要求经济补偿金了所以,如果某一个劳动者要求补缴社保,你给他补缴了算了。

现在还有一个问题,不是深户的劳动者是不能补缴社保的,如果你补缴的时候发现劳动者不是深户,那么你根本就补缴不了,法院是不管这个问题,他只看你有没有依法缴纳

假设某企业未依法足额交纳缴纳社保,劳动者发现后要求补缴,企业在一个月内企业仍未补缴的,劳动者再起诉要求解除合同并要求经济补偿金的,法院就会支持劳动者的请求。

还有一个案例,女职工公司说未缴纳生育险,要求公司解除劳动合同,赔偿补偿金,法院支持了女职工的请求,少缴纳一个险种也是未依法缴纳,大家一定要注意。

规章制度违法也会损害劳动者权益。

规章制度违法这种情况很常见,但是劳动者要用这个条款来请求赔偿金的可能性不是很大

佛山以前有一个案件,有个劳动者想“碰瓷”离职,但是他找不到理由要补偿金,他就开始找碴,但是企业实在很规范,也不拖欠工资,也提供了良好的劳动条件,怎么办呢?

碰资者的原则是有条件要“碰瓷”,没有条件创造条件也要“碰瓷”!这个劳动者经过研究,最后就看到规章制度违法损害劳动者权益这一条,他就眼前一亮,赶快到公司员工手册找出来,研究了三个晚上,结果发现这个公司员工手册里边好几条跟法律相抵触,然后他就说公司的规章制度违反法律规定,损害劳动者权益,提出解除劳动合同,要公司给他补偿金,结果这个案件员工输了

法院认为:“规章制度虽然有违法现象,但是没有直接对劳动者的权益造成损害

劳动者说:“虽然现在没有造成损害,但是不代表将来不造成损害,你不可能一直等到损害我的时候才来准许我来告吧?我当然要先发制人,进行维权。”

但是现在法院把握的标准就是既要有危害的行为,还要有损害的后果。

欺诈、胁迫、乘人之危也会使劳动合同无效。

但是在现实生活中企业不会出现这种情况,有的朋友非要和我抬扛,说马律师,业怎么就不会欺诈劳动者导致合同无效呢?企业怎么就就不会胁迫劳动者不会乘人之危

理论是有这些可能,但是实际上基本上找不到,我还没有碰见过这方面的案例

如果企业有“强迫劳动,违章指挥,强令冒险作业”的行为的,劳动者也可以提出解除劳动合同并要求支付补偿金。

我们在珠三角还很少发现企业会强令劳动者作业的现象,一般都是不让劳动者加班起纠纷大家注意,劳动者以强迫劳动,违章指挥,强令冒险作业为由来解除劳动合同,是不需要事先通知单位的,劳动者可以马上走人,不需要事先30天通知单位。而且,本次我讲的这些劳动者被迫解除劳动合同的情形,劳动者都不需要事先通知单位,都只需要发一个通知函就可以了。

有些企业也很狡猾的,他们会拒不接受劳动者的通知函,对这样的企业,劳动者又如何应对呢?

现在的作法基本上都是寄个特快专递

企业的人力资源也会见招折招,专门交待保安:“凡是员工寄来的东西,你就注意一下里面是什么,不要拆,看看材料栏有没有写‘解除劳动合同通知书’字样,如果写了,不要收,退回去,不要签收。”

企业这一招有用吗?

不管用的,尽管企业不签收,但是劳动者仍然可以证明他向你送达过类似文件,法院也会采信劳动者提供的证据的。

我们讲了半天补偿金,有的朋友就会问了:“马律师,这个补偿金怎么算呢?

按照员工的工作年限,一年一月来计算,如果他在公司工作了十年,我们就要补他十个月的补偿金

有的劳动者问我:“马律师,被迫解除劳动合同是不是违法解除?拿不拿处到双倍工资?

这个是拿不到的,只能拿每年一个月的补偿金。

综合上面的内容,我认为我们企业只要注意以下几点,就可以防范风险

一是不要有不提供劳动条件的行为,不要迟延支付劳动者的工资

实践中最容易被员工抓住的就是迟延支付劳动报酬的行为,象未交社保啊,未提供劳动条件啊,都是不经常发生的,经常发生的就是未足额支付劳动者工资

未足额支付劳动者工资很多时候不是企业故意去违法的,有时候是我们财务算错了,有时候是我们加班费定的基数和法律规定不一致。有时候我们的基数是按最低工资算的,有时候是自己设定了一个基数,劳动者认为这个基数算少了,按法律规定应该按照的平均工资来计算……

只要法院认为劳动者的说法有道理,他就会支持劳动者的诉求。

如果劳动者在适用被迫解除劳动合同条款时,未向单位提出通知,而直接仲裁,这种情况如何处理呢?

我们实践中是这么把握的,仲裁机构会把仲裁申请书送达给用人单位的,这种送达仲裁申请书的行为也会被视为是通知的行为的。

我们知道,被迫解除劳动合同企业需要支付补偿金给劳动者,哪么协商解除劳动合同,企业要不要支付补偿金给劳动者呢?

只有单位提出来协商解除的才会要付补偿金,劳动者主动提出来解除的,就没有补偿金

有时候,某些“聪明”的企业在和劳动者协商解除劳动合书中故意使阴招,偷偷写上是“劳动者提出协商解除的”,而有些劳动者文化程度不高,被合同中甲方乙方搞晕了,稀里胡涂就签了字,结果企业就拒绝付赔偿金。

     如果企业和劳动者协商解除劳动合同,就一定要重视《协议书的制作

之前沙井有个公司解雇一个劳动者,这个劳动者有轻微的违纪行为,公司很想利用这个理由把员工解雇而不付赔偿金,所以公司就以员工犯错为由给员工施加压力

“你平时经常犯错误,本来公司可以一分钱都不赔你的,但是考虑到你在公司工作了这么长时间,公司还是愿意给你一定补偿金,你看协商解除怎么样?

     员工一下子慌了神,他也知道自己有一定过错,也怕自己被解雇了一分钱都拿不到,所以他就说那就协商吧,按照法律规定员工应该可以拿到5万元的补偿金,公司说给三万,员工答应了,形成了协议。

协议中写道:“甲方一次性支付乙方经济补偿金人民币3万元,甲乙双方劳动关系消灭,乙方不得以任何理由向甲方主张权益。”

企业法务很得意,觉得写得不错,明确了一次性赔偿3万元,并且明确了今后不能再告了。

但是过了几个月,企业收到了劳动仲裁委的传票,劳动者又要求公司赔5万元钱。员工要求公司支付他加班费,劳动者声称自入职以来公司就没有发过加班费,也没有支付年休假工资年终奖,这些都要按照工作时间进行折算

公司法务愤怒了:“我们不是已经一次性解决掉了,你怎么还告我?”

员工也请了律师,律师认为:我们现在不是要违约金,我们现在是要工资,要年终奖,企业没有解决这些问题,企业说的是一次性支付经济补偿金3万元,没有解决未发工资问题。

仲裁委最后又裁决给了员工几块钱。

现在问题来了,企业如何制作《协议书》才能不让别有用心的劳动者钻空子呢?

我们应该写甲方一次性支付乙方人民币3万元,不要写是经济补偿金3万元,后面再打个括号,注明包括但不限于经济补偿金、加班工资、年终奖……,我们把能够想到的,可能会发生争议的内容都放到这个面,等于就是3万元块钱是整个的项目,而不仅仅是一个经济补偿金,因为只要是我们双方在实践中达成了一个协议,约定了经济补偿金以及其他项目的结算,法律都会支持,所以我们的协议书要尽量写的完善

我也经常收到我们客户的咨询,特别是外资企业,他们签协议的时候就特别不愿意明确这个钱到底是什么性质的,他们总是倾向于写上一句“一次性支付多少钱”,不作任何解释,企业可能有自身的考虑,不太想让员工知道这个钱到底是怎么回事,但是你只有把我们能够想到的项目尽量涵盖进去,才能最大的避免风险。

企业违反关于医疗期的规定,也是要赔偿的,那么劳动法对医疗期是如何规定的呢?

劳动合同法第40条规定:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位可以解除劳动合同,但是要支付补偿金

如果我们企业要在医疗期解雇员工,就一定要把握好解雇的程序,千万不要看到劳动者生病了,不能来上班了,你就把他给解除掉了,一定要按照法律规定程序来操作

我们要注意什么程序呢?

首先,要在规定医疗期满后证明这个劳动者不能从事原工作,如何来证明呢?我举个案例来给大家说说。

深圳银行龙华支行有一个柜员,因为精神压力太大,就得了精神疾病,送到康复医院检查,说确实需要治疗,治疗了三个月,给出一个结论:“基本康复,可以回来安排力所能及的工作。”

这个女孩子就要求回来继续在柜台上班,银行坚决不同意,认为该员工不适合再回来上班了,双方疆持不下,闹得很不愉快。

这个女孩子的妈妈因为这个事情跑到深圳,说如果这个事情不给我们解决的话,我们就马上作一个横幅,带上一两个记者到北京总行去讨个说法

支行行长一下子就软了,带这个女孩子叫到分行去协商解决。

大家知道,我以前在银行工作过十年,所以对银行业务比较熟悉,所以该银行的人力资源部也特别的邀请我参加了这次协商。

当时,分行人力资源部经理对员工说:“你这个事情公司愿意这样给你处理,按法律规定处理补偿,再法律规定的补偿基数之上,我们再多给你两个月的补偿金。”

女孩子的妈妈不同意,还是想要这份工作。

经理就问:“你的病好了吗?”

员工答:“好了,一点问题都没有。”

经理就说,我问一个问题,如果你回答上了,就说明你病好了,如果回答不上,就说明你没好。

经理说:“一浴缸的水,用碗和用勺子把水排出去,那个更快?”

员工答:“碗。”

经理说:“错,正常人应该是把塞子拔掉。”

一听就觉得不对味,因为我也觉得自已不正常了,很想去医院检查一下,因为我也觉得应该用碗。员工当然气得不得了,大声说:“胡说,这个问题不解决的话,我们明天就去你们总行。”

这个经理就借口上卫生间,出来问我:“这个事怎么弄呢?估计她病还没好,把她解雇了算了,你帮我看一下法律上行不行得通,把她直接解雇了就好了。”

我就说:“劳动者患病,在规定医疗期满后不能从事原来工作,现在我们可以证明这一点,因为医生出的建议是安排力所能及的工作,那么在规定医疗期满后是不太适合作原来的工作的。但是法律还要求“也不能从事单位另行安排的工作”后才可以解雇,现在你们并没有给人家另行安排工作,所以不能解雇。“

经理一听,说,那就另行安排工作吧:“小王,我们想了一个方案,给你另行安排工作,愿不愿意?”

小王问:“安排什么工作?”

经理说:“去信用卡中心。”

小王说:“我不愿意去信用卡中心”。

经理说:“去信用卡中心,工作压力不大,工资也和现在差不多。”

小王说:“不干,不喜欢”。

经理就生气的问:“哪你给我说,你到底想干什么工作?你自己说。“

小王想了想说:“给我安排作经理吧”。

当时我坐在旁边,经理悄悄看了我一眼——真的有问题咧,她想当官哩!”

故事讲完了,问题来了。

另行安排工作要不要员工同意呢?

不用员工同意,大家注意,也不能从事用人单位另行安排的工作,这个另行安排工作是用人单位单方的权力,如果这个时候还要求员工同意,企业绝对是安排不了的。

哪么在这种情况下能不能降工资呢?

医疗期内按医疗期工资发,假如医疗期满后,假如另行安排工作岗位,正常来说,岗变薪变,但是员工处于法律规定的保护期内,所以员工的工资不能和以前岗位差得太离谱,但是稍微的差异不会出问题

解雇的要求是我们一定要注意程序,假如说我们没有另行安排工作就行解雇,哪一定是违法解雇,要双倍支付补偿金的,那么另行安排工作以后劳动者仍不能胜任而解雇,要不要支付补偿金呢?

当然要支付,不过是支付一倍的被偿金而不是两倍。除了经济补偿金之外,还要支付医疗补助费。

医疗补助费一般人还不知道,法律规定因为医疗期满而解除劳动合同的,要支付不低于6个月最低工资的医疗补助费,我们接触的案件中,很多劳动者没有提出这个请求,他不知道有这个规定,因为这个规定很早,是1994年的规定,但是这个规定一直没有废止,所以法院遵照不告不理的原则,你不提他就不管,你提了的话他就会支持。如果是患重病的话,要再增加50%,也就是说正常是6个月,患重病的话是9个月,患绝症的话再增加50%,这样就是12个月了。

今天的课就讲到这里,大家休息一下,15分钟以后继续上课。
马振杰律师13662566996

来源:马振杰13662566996      时间:2015/5/13