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马律师趣谈劳动法二

马振杰律师:13662566996

下面我们讲一讲不能胜任工作的解雇与经济补偿。

如果员工不能胜任工作而被企业解除劳动合同,企业也要支付经济补偿金

有很多企业的人力资源问我:“马律师,我想不通,企业解雇员工是因为他不能胜任工作,为什么还要支付补偿金?这也太不合理了!”

我回答:“这种想法是不对的,员工究竟胜任不胜任工作客观上没有标准,为了避免企业借口员工不胜任工作而解雇劳动合同,所以法律作了这方面的规定,我个人认为这个规定是合理的,人道的。”

另外法律师还对企业因员工不能胜任工作而解除劳动合同规定了一些程序性的要求,我举一个案例来说明一下

深圳通讯公司为下属子公司招聘了一名总经理张先生,年薪60万元,每月5万元,合同期限为3年,试用期6个月,业务方向为销售

张先生工作了7个月,公司认为他不能胜任工作,通知他在一个月内办交接手续,实际上是将他就地解雇了。

张先生二话没说就按照要求办好了交接手续,办完后他立即向深圳市劳动仲裁委提起了仲裁申请,要求公司恢复他的劳动关系。

张先生这一招高啊,他这一下子可以从公司拿走60万元!为什么张先生可以从公司拿走60万元呢?听我慢慢讲来。

公司解聘张先生的时候,他们的人力资源也作过预算,认为应该赔偿张先生10万元,他们的算法是这样的:张在公司上了7个月,不足1年按1年算,1年支付一个月,非法解雇再乘以2他的工资是5万元一个月,所以是10万元。

然后公司老总不放心,又打电话问我:“马律师,我们公司人力资源的算法对吗?我们赔他10万元能不能解决问题?”

我回答道:“不对,这种算法是不对的,经济补偿金的基数不能超过社平工资的三倍,现在我们深圳的社平工资是5000多元,前两年社平工资才4000多元,4000乘以3再乘以2最多只能支付他2万元多元。但是,如果张先生申请恢复劳动关系,继续履行劳动合同,你们公司可能要支付他60多万元呢?

我在这里告诉大家,这个张先生的确是个高手,他果然要求公司继续履行劳动合同,要求公司补发他自解雇之日到恢复劳动关系之日止全部的工资。我们想一下,如果按仲裁、一审、二审这样的周期走下去的话,这个案子可以搞到一年多的时间,假如张先生一年的官司,最后又判他回来上班,公司要补他60万元的工资。

以上的内容都是我从法理角度作的虚拟推演,都是真实的谎言,下面我给大家讲一下这个案子发展的实际情况。

案件一起到审理程序,仲裁员问公司:“你们解雇的理由是什么呢?”

公司回答:“不能胜任工作”。

仲裁员又问:“有没有证据证明劳动者不能胜任工作?”

公司说“有,张先生一上班,就公司交来过一份工作计划,这份计划书写得很完美,把他每个月要干什么都列了出来了!整整写了一年的计划!这个计划表上有张先生的签名。但实际上这些计划大部分都没有开展,只做了其中的两件事,其他的根本就没做。”

张先生说:“我没有写过这样一份计划书”。

公司很诧异:“这个签名难道不是你签的?”

张先生说:“这个字的确象是我写的,但是你给我看的是一个复印件,我要验看一下原件。”

公司气愤的说:“原件都在你手中啊,你是总经理啊”。

张先生说:“没有原件我是不会承认的。

因为没有原件,公司申请笔迹签定的机会都失去了,哑巴吃黄莲,有苦说不出。

仲裁员问公司:“你们发现张先生不胜任现在工作,有没有给他另行安排工作?“

公司答:“没有,他是总经理,能把他调到什么地方呢?”

仲裁认定了公司违法解除劳动关系,裁决公司恢复劳动关系,补发张先生工资,具体数额就是有一个月赔5万元,赔到恢复工作止

公司不服,到人民法院去起诉了。过了好久,我偶然又碰见了公司老总,问他的案件进行的怎么样了

这个老总回答:“在福田法院处理的时候,叫了两个黑社会的来,私下找到张先生,让他不要再闹下去了,否则以后就不要在深圳混了张先生害了怕,拿了2万元走人了。”

讲完上面的案例,我们就有一个疑问:“如果有员工的确是不能胜任工作,我们应该如何合法的解聘他呢?”

如果我们要以不能胜任工作来解雇员工,就一定要对该员工进行培训或者调岗,经过培训或者调岗,该员工仍然不能胜任工作的,我们才可以合法解雇他

我们对员工调岗需要不需要员工同意呢?

不需要,劳办发(1996100号文件规定:“因劳动者不能胜任工作而变更工作岗位的,属于用人单位的自主权。”当然公司也不能太离谱,你不能把一个博士生调整到清洁岗位上去,这个涉嫌歧视。

还有一种情况是需要我们人力资源的同志们注意的:“客观情况发生重大变化导致合同无法履行,经单位与劳动者协商,可以解除劳动合同。”

讲一个案例:

深圳某公司将司机岗位外包,所以意图解除五名司机的劳动合同。但是根据法律的规定,解聘这五名司机就当先协商变更合同,协商不成才可以解聘。

深圳这家公司是外向型企业,其他岗位对英文的要求比较高,没有别的岗位可以安排这五名司机。他们就去请教律师如何“处理”。

律师收了咨询费,就开始启发他们:你们公司有没有清洁工的岗位呢?”

公司说:“清洁工的岗位也被外包了,保安的岗位也被外包了,反正没岗位。”

律师就接着说:“如果是我的公司,我即使没有岗位,也要编造一个司机不愿意去的岗位,然后和他们协商,完成这个协商过程,就可以少赔钱啰!”

用人单位心领神会,故意问司机:“你们愿不愿意作清洁工?”

司机回答:“不同意。”

用人单位高兴得不得了:“不同意!太好了,我们要的就是你不同意!”

只有劳动者不同意另行安排的工作,企业才能达到解除合同的目的,如果劳动者同意了另行安排的工作,企业反倒没什么办法了这就是法律上所讲的“程序”。

这里大家一定要注意,如果公司和员工口头协商另行安排工作事宜,一定要有录音作证据,没有录音证据,口头协商没有任何意义。

如果我们按照劳动合同法的规定解除劳动合同,可以选择提前三十天通知劳动者,让他一个月之后交接工作走人;也可以多发他一个月工资,让他立即交接工作走人。

这两个方法孰优孰劣呢?

我建议大家选择多付一个工资,让劳动者立即交接工作走人,不要选择提前一个月通知的方式提前一个月通知容易出问题,这一个月里面被解雇的员工可能会给你找很多麻烦,导致你措手不及。有很多员工会在这30天内给你找很多麻烦,让你被迫的跟他协商,这个大家一定要小心。

这个多付一个月工资的标准是怎么算呢?

大家看,是按劳动者上一个月的工资来付,包括计时工资,加班费、津贴、补贴等等,了解了这个内容,我们就了解了N+1是什么意思

我们通常一提到经济补偿金,就会想到N+1,我刚才跟大家说了,要加1只有三种情况,就是医疗期满解除劳动合同、不胜任工作解除劳动合同、客观情况发生重大变化解除劳动合同这三种情况,其他的没有这个加1。现实是,企业一同劳动者商量解除合同,不管遇到什么情况,他都想要加1,其实这是不对的,只有劳动法第40条的这三个情况,才可能加1,其他的任何方式都不会有这个加1问题。

下面我们再看一看批量解雇,批量解雇就是经济性裁员。

劳动合同法第41条规定,经济性裁员提前三十天向工会和全体职工说明情况,但是这个没有加1是不是和我刚才说的话相印证?

假如我们没有提前三十天向工会和全体职工说明情况,直接认定为非法解雇了,这个就得赔2N了,决不是多给一个月工资就能解决问题的,这个程序不能违反

另外,经济性还有一个人数的要求,人数一定要达到二十人以上,假如公司总数都达不到200人,哪至少要占10%以上,程序上要提前三十天通知并说明情况,并且要向劳动行政部门报告

有的老总问我:“马律师,我愿意向向劳动行政部门报告,但是劳动行政部门不审批我怎么办啊?

我回答,这个真不需要他们审批,法律规定报告就可以了但是当我们去报告的时候,劳动行政部门一定不让你裁,他就是不批,他这个不批是违法的,实际上不需要他来批。

哪些情况可以批量员呢?

1依照破产法规定进行重整的2企业经营发生严重困难的3企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需要裁减人员的4其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

进行经济性裁员的时候我们一是要把握好程序,另外就是千万不要把不该裁的人裁了。我们分析了很多企业经济性裁员被劳动者诉诸法律的案例,企业败诉的原因就是两,一种是程序上有问题,比如没有提前三十天通知劳动者,比如没有向劳动行政机关报告。还有一种是把不该裁的人裁了。

不该裁的人有哪些呢?老弱病残不能裁!穷的也不能裁!

1、老的不能裁在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的,如果是男性员工,就是55-60岁之间的,女性员工就是50岁到55岁之间的。

2、弱的不能裁女职工在孕期、产期、哺乳期的不能裁

3、病的不能裁。从事接解职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。在患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。

4、残的不能裁。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,丧失或者部分丧失劳动能力的就是残疾,残疾不能裁。

5、穷的不能裁家庭无其他就业人员,有需要抚养的老人或者未成年人的也不能裁。

如果企业严格按照法律的规定来操作裁员,就是今天裁一批,明天裁一批,后天裁一批,最后我们清点一下,年青的,没有怀孕的,没有病的,没有伤残的,家庭条件好的统统被裁掉了公司就剩下一群老弱病残加没钱,这就叫裁下一群骨干,留下一群笨蛋,提拔一群混蛋。所以说,我不建议公司经济性裁员,经济性裁员决不是什么主意。

我们看诺基亚裁员,摩托罗拉裁员是怎么裁的呢?

我告诉大家,他们都不叫裁员,都是协商解除劳动合同,多付了钱,他要裁员裁不掉的,那有那么容易裁员!实际上裁员到后面都是转化为协商解除劳动合同,

有个老总问我:“解除劳动合同那么麻烦吗?我干脆直接无故解除劳动合同,我就直接给他钱,让他走人!

其实劳动合同法对这种解除方式是有限制的:“用人单位违反本法解除劳动合同的,劳动者要求继续履行合同的,应当继续履行劳动合同,劳动合同不能继续履行或者劳动者不要求继续履行劳动合同的,按规定支付赔偿金。”

这个条款规定了继续履行和不继续履行的选择权,但这个选择权在劳动者,而且法律的规定是优先选择继续履行劳动合同,当劳动合同无法继续履行时,才可以解除劳动合同。如果大家对这个规定理解不清楚,回忆一下我刚才讲的张先生的案例就明白了。

司法实践中,大部分劳动者选择拿钱走人,拿钱走人都好办。但是也有一些劳动者不要钱,他就是要回来上班,回来上班又有两种心态,一种心态是真正的想回来上班,特别是那种出去以后根本找不到工作的老弱病残,他想依靠着公司继续生存下去。

但是,现在我们看到的情况是,大部劳动者不是真正想回来上班的,他是想你继续补发他的工资,这样的话,公司打官司的过程越长,他就拿到的工资越多,所以这个时候往往拿到的工资比赔偿金要高得多

你想一想,一个劳动者如果在你公司只参加工作几个月就被你解雇掉了,拿赔偿金最多也就拿半个月或者一个月,所以有些劳动者就选择要求继续履行劳动合同,要求继续履行劳动合同,这个案件打官司至少要打三个月的时间,三个月都比一个月工资多,拿三个月工资再回来上班,企业会发狠:“你回来我也不安排你上班。”

你不安排,劳动者第二天就不来上班了:“是你不安排我工作的,那是你的事,那不就更好了?那就不用上班了,法院判你继续履行劳动合同,你不安排,你也得继续发工资。”

有些劳动者就是这个目的,何况有的官司可以打一二年呢!有的劳动者就是以这个法律规定为筹码,要求企业妥协,多给点钱。有些劳动者当企业补足工资以后,他又不来上班了,他就是想多拿钱。

所以啊,企业家们注意了,不要有钱任性,有些事儿,不是愿意付钱就可以解决问题的,

有的人力资源问我:”马律师,合同终止是不是也要付赔偿金?

这个问题要分几种情况,有的情况要付,有的情况不付,具体说来以下几种情况。

一,劳动合同期满终止的要不要支付经济补偿金

如果是公司不继签劳动合同,一定要付补偿金劳动者不继签劳动合同,要分情况,一种是企业愿意维持或者提高劳动条件,而劳动者不继签,企业不会付补偿金。假如企业降低了劳动条件,劳动者不继签,企业也要付补偿。

二,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的要不要支付经济补偿金

不要支付,因为他已经开始享受基本养老保险了。

假如劳动者达到了法定退休年龄,但是没有享受基本养老待遇,合同可以不可终止呢?要不要付补偿金呢?

可以将劳动合同终止,不需要支付补偿金。

有朋友可能会问:“为什么不需要支付偿金呢?

首先,法律上没有说要支付偿金。另外,广东省仲裁委员会专门发过一个文:“劳动者达到法定退休年龄被终止劳动合同的,不需要支付补偿金。”

三、劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的,要不要支付补偿金?

不需要支付补偿金。

四,用人单位被依法宣告破产的,要不要支付经济补偿金?

要支付补偿金,因为是单位的原因导致合同终止。

五、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,这种情况单位要不要支付偿金?

支付,理由和第四种情况相同。

下面我给大家讲一个异常复杂的问题,很多专业律师都搞不清楚的问题,包括我自己有时候也会犯糊涂的问题——补偿金如何计算。

如果劳动者是在2008年之前入职的,补偿金是在2008年开始算呢?还是从他入职的时候开始算?

2008年开始计算,2008年以前的就不计算了。

假如从2008年以后签过两次合同,第一次合同终止,哪就正常的从2008年付补偿金就行了假如从第二次合同到期了,劳动者签无固定期限劳动合同,而企业坚决要把劳动合同终止掉,这个如何处理呢?

这个时候如何处理呢?企业就是强行把合同终止掉了。

假设劳动者是从2005年入职的,5000元一个月工资,到现在第二次劳动合同,劳动者要签无定期限劳动合同,企业就是强行把劳动合同终止了,要不要从2005年开始算补偿金?

我们注意,两次签合同是指2008年以后签了两次劳动合同,2008年以前签的劳动合同不算,如果2008年以后签了两次劳动合同,单位是没有一个终止的先择权的,这个权利在劳动者,假如劳动者愿意终止,那没问题,可以终止;但是假如劳动者不愿意终止,他非给要签无固定期限劳动合同,这个时候必须要和劳动者签订无固定期限劳动合同,不签就属于违法终止劳动合同,违法终止劳动合同,不仅仅是从2005年开始算那么简单,还要乘以2,所以这个一定要小心。

我们在实践中处理过很多这样的案例,企业很难获得胜诉。

我们再看一个比较特殊的规定,工会法第52条:“违反合同法规定,有下列情形之一,由劳动行政部门责令恢复其工作,并补发其解除劳动合同至今应得的报酬。或者责令给劳动者年收入两倍的赔偿”。注意啊,是年收入两倍的赔偿,假如我们一个月一个月的算,相当于24个月,什么情况下可以这样来赔呢?

一个是因为劳动者因为参加工会被解雇的,还有的是因为工会工作人员因为履行工会职责被解雇的,我们深圳中院已经审理过好几个这样的案件了,都是工会。

比如说有个工会成员到香港去参加了一个关于集体谈判技七》培训,公司很生气:“你敢参加这样的培训!”。当即把他解雇了,他就把公司起诉到深圳中院,最后获得了赔偿。

另外,我们注意,工会法第52条有两个处理方案,一个是恢复工作,补发解除合同期间的报酬,就跟那个继续履行合同差不多。还有一个就是劳动者不想恢复,那就直接给本人年收入两倍的赔偿。这个比正常的赔偿金额要高。

我们再看经济补偿怎么算。

很多朋友还是对经济被偿的算法有一些模糊,不知道怎么算。大家看,按照劳动合同法第47条的规定,按照在本单位工作年限,满一年获一个月的工资,6个月以上不满一年按一年算,不满6个月按半个月来算。

下面第二款又规定了,工资高于社平工资3倍的,最高按三倍的基数来算,并且最多不超过12年,这是什么意思呢?

我举例来说,假定公司所在地的社会平均工资是3000元,员工老王的工资是10000元,在公司干了20年,解除合同时补偿金是多少呢?

应该是12乘以9000元,108000元。

再举例,如果老王有一个同事老张,也在公司工作了20年,他的工资是8900元,他的工资应该怎么算?

有的朋友认为是8900×20,有的朋友认为的8900×12,到底哪个对呢?

这个应该是8900×20,他可以拿到178000元,为什么这么算呢?

我们来分析一下法条,经济补偿金应该怎么算呢?法律给了我们两处算法,第一个就是按照每满一年算一个月,没有说限定多少年,这个是正常的算法;第二个是最多不超过12年,但是他有一个前提,劳动者的月工资高于所在地区月平均工资3倍的。才受到12年的限制,受到12年的限制就是高工资,只要是工资低于社平工资3倍的,没有12年的限制,有的朋友问,如果恰好等于社平工资的3倍呢?等于社平工资的3倍受不受12年的限制呢?高于其实包括本数,也受12年的限制。

所以说,有时候,低于3倍社平工资有时候反倒是个好事,这是临界点的问题。

结果有的企业人力资源就开始思考,为了保障企业的利益,我该如何来处理这个临界点问题呢?

如果某员工的工资恰好低于社平工资,但是数额不多,我就给他加上去,加到社平工资的三倍以上。我算一下,每个月如果加100元就可以达到社平工资三倍以上,我就在下个月给他加1200元!让他上年度平均工资在三倍社平工资以上!

有的朋友会说:“劳动者不会那么傻吧!劳动者万一打死都不要这个钱呢?”

其实,劳动者一定会中计的,我们企业的HR肯定不会告诉劳动者:“这个月给你加工资,下个月就把你辞退掉!”那有劳动者主动放弃加薪的可能呢?

当然,我这只是为了大家理解法律而举的例子,不是为了让大家学习这些不好的作法。

同学们,今天的课就讲到这里了,我们下个星期六继续讲课,谢谢大家。

   马振杰律师:13662566996

来源:马振杰律师13662566996      时间:2015/5/24