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马律师趣谈劳动法三


   马振杰律师13662566996

我们上一节课讲了劳动法的各种赔偿,这一节课我接着往下讲一讲年终奖的问题。

年终奖应该如何计算呢?

案例:

201474号,某公司将A劳动者解雇,公司在2月份的时候向劳动者发放了2013年年终奖6万元。该劳动者前十二个月的平均工资是一万元钱一个月,工龄5年,该劳动者的年终奖如何摊进工资里呢?

有的朋友说:“马律师,是不是将这6万元加到前12个月的收入里边再被12除?”

我们这6万元的年终奖是去年的一年终奖,只能分配到去年的月份里面,不能分到今年的月份里面。如果我们强行将它分到今年的月份里面,去年17月份就分摊不上了。

我们在这里和大家计算一下,现在是20147月份,往前数12个月,刚好到20137月份。也就是说,我们如果把去年的年终奖分摊到今年,去年的17月份就摊不过来了,何况目前还有的单位发13个月工资的现象呢!所以说,年终奖就是当年的分摊当年的,不能混搭。

对于一些在离职前休病假的劳动者,他的经济被偿金如何计算呢?

有的朋友说:“就按病假工资即60%算他的经济补偿金!”

不是的,对于休病假的劳动者,我们仍然要按应发工资来计算其补偿金。

下面我重点讲一下经济补偿金的计算。

如果单位没有和劳动者签订劳动合同,单位每个月要支付劳动者两倍工资。这个规定大部分人都知道,问题是,这个两倍工资要不要计算到补偿金基数里面?

举一个例子来说,公司聘请了一个劳动者,在公司做了一年,公司没有和他签劳动合同。在一年到期的时候,公司就应该付给他2倍的工资,如果他原来工资是5000元,公司实际上要付他10000元。哪么公司在给他付补偿金的时候是按5000元的基数来计算呢?还是按10000元的基数来计算呢?

应该按5000元来计算。两倍工资是不能计算进经济补偿金基数里面的。

业务提成要不要计算进补偿金基数呢?

比如说某工人的正常工资是5000元一个月,但是有一个月他业务物别好,提成拿了10万元,这10万元的业务提成要不要算到经济补偿金的基数里面去呢?

业务提成应该算到经济补偿金的基数里面。有的朋友会问了:“马律师,如果一个员工的业务提成特别高怎么办?”

这个问题我们不要考虑得太多,员工的业务提成再高,他的经济补偿金也要受3倍社平工资的限制。比如我们深圳,月薪拿到56万元的工人很多,十几万元月薪的工人也不在少数,算补偿金的时候我们都不要太担心,员工拿不到多少钱,因为劳动者的被偿金受三倍社平工资的限制。

关于经济补偿金的计算,最大的难点还在于分段计算,很多公司的人力资源搞不清楚,下面我重点给大家讲一下。

为了让大家理解这个问题,我举一个比较简单的案例:假定一个员工在20001月份入职,从2000年开始他的月薪就是5万元一个月,从2008年开始,我们给他涨到6万元一个月,2014年我们给他协商解除劳动合同了,大家想一想补偿金该怎么算?

2000年入职的员工,已经有15年的工龄了,作为公司的HR,我们首先要考虑的是3倍社平工资。

因为2008年劳动合同法才规定了社会平均工资的3倍,这个社平三倍的规定适用不适用2008年以前的补偿金呢?就是说,2008年职工的经济补偿金受不受3倍社会平均工资的限制呢?

这个问题很复杂,各地规定很不一致,因为我们是在广东,所以我这里讲一讲广东的处理。

关于职工经济补偿金额分段计算的问题,我想让大家记住一个口诀:“封顶不分段,分段不封顶。”

这个口诀是什么意思呢?

广东高院认为:“只要是在广东地区发生的劳动案件,它的计算基数是全部受三倍社平工资的限制的,不管是发生在2008年之前还是之后”。这就是我说的封顶不分段。

什么是分段不封顶呢?

广东高院认为:“2008年以后,超过社平工资3倍的受12年的限制,他针对的是2008年之后这一段时间,2008年一直到现在都还没有过12年,所以我们现在根本不用考虑这个问题。而2008年之前的超过社平工资3倍的,不受12年的限制,比如刚才我举的那个例子,2000年入职,2008年以前是8年,到现在又过了6年,加起来是14年多了,反倒突破了12年的限制。所以应该是社平工资的3倍,再乘以15。”

听完上面的课,大家对经济补偿金的计算就有一些了解了,了解了经济补偿金,现了解经济赔偿金就比较容易了。

怎么算呢?

经济赔偿金额就是经济补偿金乘以。

从什么时候开始算呢?

按照劳动法的规定,自用工之日起就要开始算。

之前有一个老总问我:“马律师,我把一个员工解雇了,是不是要赔他3倍的赔偿?”

我问:“你的计算依据是什么呢?

他说:“你看,解除员工要付两倍的赔偿金,再加上本来就要补他的一倍补偿金,加起来不是3倍?”

我告诉这个老板:“您这个计算方法是错误的,补偿和赔偿不兼容,二者不能重复使用,只是2倍就可以了。合法的解除用补偿,非法解除用赔偿。劳动合同的解除要么是合法的,要么是非法的,不可能即是合法的又是非法的,也不存在加起来算的可能性。

公司除了有可能支付员工经济补偿和赔偿之外,还会不会给员工其他补偿和赔偿呢?

当然有,下面我们来逐一介绍一下。

第一,规章制度违法导致的一个赔偿责任。

劳动合同法第80条规定:“用人单位的规章制度违反法律法规定,侵犯劳动者切身利益的,由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。

司法实践中,规章制度违法导致企业被诉的情况很少见,我还没有遇到过类似的案例。但是案例少不代表研究规章制度违法没有实际意义,这里我给大家多讲一点:

规章制度违背法律可能会导致我们企业在仲裁时候直接败诉。如果企业依据规章制度对员工作出一个处理,仲裁委和法院就会首先审查规章制度的合法性。

法院和仲裁委会从哪些方面来审查我们规章制度的合法性呢?

首先就是制定的程序; 制定程序有什么合法性的要求呢?

规章制度制定也得符合劳动合同法规定的民主程序。比如我们的规章制度是不是向劳动者公示了?如果劳动者都没有看到过你的规章制度,你又凭什么时候拿这个规章制度来制约员工?

其次就是规章制度内容合法性的审查。

实际上,企业很难把握规章制度的内容是不是合法的,因为企业的HR从事的是企业管理,不是专门研究法律的,对于程序方面的要求,HR还可以作得到,但是如果要求HR对全部的劳动法律法规作一个全盘的研究,显然有点勉为其难,遇到这些问题,还是要请教律师才可以。

第二、违反试用期限规定也人产生赔偿金。

劳动合同法第83条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

这是什么意思呢?我们还是用案例来说明。

案例:甲公司与张三订了两年期限合同,约定试用期6个月,试用期月薪2400元,转正后3000元。试用期内,公司每月支付了2400元,6个月试用期满后第二天。公司以张三不符合录用条件为由解除合同,张三要求公司赔偿。

按法律规定,公司该怎么赔偿呢?

我们知道,二年劳动合同的试用期最长为二个月,而公司和张三却约定了六个月的试用期。所以,这个试用期中有四个月是违法的。在这四个月中,公司本应发3000元的工资,但是只发了2400元,差额为600元。

问题来了,公司应该再给张某2400元(每个月补600元,补四个月)?还是再给张某12000元(每个月再支付3000元,补4个月)?还是14400元(在每个月支付3000元的基础上补600元,补四个月)?

我们看法律是怎么规定的?

按照劳动合同法的规定,对已经约定了试用期的,对超过法律规定超期约定的试用期,按照试用期满的月工资标准发放。4个月每月发放3000元,12000元肯定是没错的。

按照法律的规定,二年劳动合同只有两个月试用期,后面这4个月从法律属性上来看已经是转正以后的工资了,法律并没有规定要我们再补600元。但是我个体认为,应该是再补600元才是公平的。赔了3000元以后,再补600元才是公平的。

如果不补3000元,只补差额600元,这个就不叫赔偿了,这只叫补差,就没有惩罚的性质了。

我们再作个假定,假定公司试用期限过后发现张三的确不符合公司录用条件,然后公司将张三解聘了,公司要不要赔钱呢?

公司还是要赔钱的,因为劳动合同已经过了试用期,就不能以不符合录用条件为由解聘功劳动者了,如果要解聘,就应该在试用期内提出来。

下面我们再明确一下试用期期限的问题:

三个月以上不满一年的劳动合同,试用期最长不超过1个月;一年以上不满三年的劳动合同,试用期最长不超过二个月;三年以上的劳动合同,试用期最长不超过6个月。

有个企业老总问我:“马律师,我们公司的劳动合同是整整一年,整整一年的劳动合同试用期最长究竟是1个月呢还是2个月呢?”

整整一年的劳动合同,试用期最长不得超过2个月,因为整整一年的劳动合同,属于一年以上,一年以上包括一年。

所以我们要把握规则,只要是写了“以上”两个字的,都不包括本数,写了“不满”,也不包括本数。所以一年以上不满三年,就是含一年不含三年。

前两天,有个公司的HR跟我说:马律师,我们公司签合同有一个技巧,签一年的话我们就签一年零一天,签三年的话我们就签三年零一天。”

我问:“这么妙的招数怎么想到的呢?”

他回答:“我独家心得,一般人我不告诉他!”

我想了想回答他说:“签一年零一天会带来不利后果的,你想啊,如果劳动者期满你不继签合同,一年零一天就要多补半个月补偿金的,这个多签一天是绝对是下力不讨好的。但是如果你给员工签半年的合同,假如有二年半的合同或者一年半的合同,这个时候我们就减一天,为什么要减一天呢?因为半年以上的,补偿时就按一年来补,半年以下的合同,补偿时就按半年来补,所以我们签的时候最好少签一天才划算。”

下面我再给大家讲一下劳动法第81条的规定。

劳动合同法第81条:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

案例:

最近,有一个劳动者找我咨询,我问他:“你签劳动合同了吗?”

答:“签了”。

问:“让我看一下你的合同”。

他回答说:“公司签完全部收回去了,公司就是不发给我们。”

你说这些公司可恶不可恶!

问题是,签好的劳动合同不给职工要负什么责任呢?

法律上说,劳动行政部门会纠正企业的行为,假如说给劳动者造成损害的,要承担赔偿责任。

但是不给劳动者合同会造成什么损害呢?我实在想不出来有什么损害。

但是,我们可以对这个条款作一个分析。

这个条款,不外乎说企业和劳动者双方的信息劳动报酬,工作时间,工作地点及其变更等。

我们是关心的是什么呢?

劳动报酬。劳动报酬该怎么样来约定呢?

前两天还有一个HR问我:“劳动合同劳动报酬不写是不是合法的?”

劳动合同法规定劳动报酬是必备条款,是必备要写上的,为什么有的企业不愿意写呢?

比如企业的工资是每月一万元,但是企业不愿意定这么高,因为这样将来赔偿也高,那他怎么写?

其实很简单,他写上“甲方支付乙方的工资不低于最低工资,具体数额参见工资表”。合同上看不见工资多少钱,但是工资表被嫁接到了合同上。

还有一种方法,不具体约定数额,而约定了劳动报酬的分配方法,这个也可以,但是他不能空着不写。

劳动合同中工作内容如何约定呢?

在实践中,企业可能会根据工作需要对劳动者进行调岗,但是这个调岗非常用令人头痛。

劳动者原来是A岗位,企业想把他调到B岗位,劳动者就是不愿意去,因为调动工作岗位就是变更劳动合同,必须得双方协商一致才可以,这个就是变更劳动合同,变更劳动合同就是双方协商一致,如果劳动者坚持不调岗,用人单位也拿他没撤。

所以,作为企业的HR,应该在签定劳动合同时就把这一点规迥好。

我们仔细看一下劳动合同法第17条,劳动合同法17条是规定劳动合同的必备条款的,这一条根本就没有要求劳动合同中写明工作岗位,劳动合同法叫“工作内容”。

所以有些聪明的公司在写工作内容的时候,他就不写工作岗位,他写“从事管理工作”。A工作也是管理,B岗位也是管理,那这样就比写清楚具体工作岗位操作空间就大一些。

企业的HR应该记住,与劳动者签订合同的时候,不要写具体的工作岗位,就写工作内容好了。

还有一个就是工作地点,

工作地点到底该如何约定,有些公司说约定深圳,有些公司说约好了深圳,又要往广州搬迁,哪怎么办呢?

我们干脆写上工作地点为广州或者深圳。有的说,我又有可能派他去东莞,哪你就在工作地点上写清楚:深圳、广州或者东莞。

有些公司说,我写华南区可不可以啊?我写中国可不可以?我写地球村可不可以?

这个太宽泛了,司法实践中是不认可的。

劳动合同法要求我们写明工作地点,其本意就是让我们把工作地点具体化,不能这么大而化之。具体到什么程度比较合适呢?

目前法律没有规定,但是司法实践中一般要求明确到地级市。我们大量的案例中,工作地点约定深圳市、广州市、东莞市。这个都没有问题。如果我们在招聘员工的时候,就预估将来可能派他去广州或者东莞上班,我们就在工作地点上写清楚深圳、广州、东莞。这样的话将来派员工去外地工作,就不是变更合同,而是履行合同了。假如我们只写了深圳,哪如果派遣员工出去工作,就涉及到变更合同的问题了。

哪到底能写几个城市呢?我能不能把广东省所有城市都写上去呢?

这个法律没有规定,但一般情况下写三四个是没问题的。

有些公司写上:“工作地点为深圳或者本公司分支机构所在地以及将来将要设定的分支公司的所在地”。这个就有点过分了,肯定不支持的,因为谁知道你将来会把分支机构设到哪里去呢?

第四个是工作时间。

工作时间正常情况下是每周5天,每天8个小时,一周40个小时,但我们很多企业是6天工作制,有二天6个小时,四天7个小时,加起来还是40个小时,这个算不算是标准工作制呢?有没有违反劳动法呢?

这个没有违反劳动法,只要保证了每周一天休息,并且总额没有超过40个小时,这样的约定不会有问题的。

有很多企业很重视合同期限的问题,有很多老总问我:“马律师,我们跟劳动者签合同,到底签几年的对我们最有利?

我回答我也不知道,这个问题根本没法回答,你要考虑很多因素,如果我们仅仅从法律角度来考虑,我认为三年比较合适。

为什么三年比较合适呢?

因为三年可以满足最长6个月试用期的要求,在6个月的试用期内我们就可以观察该员工是否适合在本单位工作。另一个原因是,我们要考虑两次合同以后的无固定期限劳动合同,虽然有两次签订,但是机会只有一次,就是第一次合同到期,你可以不签下一个合同,只要你签了第二次合同,这个合同不管签了多少年,企业就没有选择的余地了,企业在签第二次合同的时候就相当于签了无固定期限的劳动合同了,所以第一次劳动合同是很重要的。假如太短的话,一年的合同期限,你一年后就面临着要不要和员工再签劳动合同的问题,所以第一次合同是三年的比较合适。

另外,企业将签好的劳动合同交给劳动者以后,一定要让劳动者签一份收到劳动合同的回执留存,最好是有一份回执表,有了这份回执,我们就可以证明我把劳动合同交给劳动者了,避免一些不必要的纠纷。

回执表还有一个好处,避免我们经常遇到的两倍工资的问题。

有的企业在搬迁的过程中把劳动合同弄丢了,劳动者就说你没有给他签劳动合同,索要双倍工资,企业怎么证明自己签过劳动合同呢?证明不了。

还有一些公司的人力资源主管离职以后把自己的合同偷走了,然后到仲裁委要求双倍工资,公司说他偷了劳动合同,他不承认,劳动仲裁委只能判公司赔双倍工资。

如果我们有这么一份合同签收表就可以避免这个问题,既使合同丢了或者被偷了,我们就可以拿出这份回执表证明我们的确是签了劳动合同,这个工作一定要作,而且和劳动合同分开放置,不要一丢两个都丢了。    

收取抵押金的赔偿责任。

劳动合同法第9条:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

在我念大学的时候,出来勤工俭学,有些单位都要求我们把身份证、学生证押在公司,说是防止我们捣蛋,其实恰恰相反,有很多公司就是利用扣押劳动者的身份证件来要挟员工的。

现在好了,法律明确规定不能够要求劳动者提供担保,包括人的担保和财产担保。比如以前深圳企业都要求深户担保,这就是人的担保,现在不能作这样的要求了。

但是尽管有法律的禁止性规定,如果还是有公司顶风犯案,要求劳动者提供担保,该如何处理呢?

特别是有些员工,他们有建筑师资格证等等证件,他们需要挂在公司,公司就说,我不扣押,我只给你保管,这个算不算扣押呢?一样的,算扣押。变相扣押,这个一般来说实践中不容易犯这个错误。

劳动合同第84条,用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物……,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。现在一般就是向劳动者承担偿还利息的责任。

马振杰律师13662566996

来源:马振杰律师13662566996      时间:2015/6/16