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受四川省驻深老乡会之约谈二手楼交易

2015330,中央针对房地产三级市场出台三大政策。

第一个政策:对拥有一套住房并且贷款未还清的居民家庭,如果再购买二套房,最低首付款由原来的6成、7成调整到40%

第二个政策:对使用公积金贷款购买首套普通自住房的居民,最低付款20%;对拥有一套住房并且结清贷款的家庭,如果再次申请住房公积金购房,最低首付30%

第三个政策:个人购买普通住房对外销售,免增征营业税的期限从之前的标准间隔五年以上降为间隔两年以上。

这三大政策极大地刺激了二手房交易市场,最直接的表现就是房价的大幅飚升。据统计,深圳市房地产交易价格上涨率高达30%,个别的片区,比如深圳香密湖片区、深圳后海片区,楼盘涨幅甚至高达50%

因为房价猛涨,很多卖家认为自己卖亏了,开始大面积违约,形成了一个迅猛的违约潮。这个违约潮无疑侵犯了买方的利益,为了制衡卖方,很多买方联合起来,开始集体维权,他们建立了QQ群,微信群,在深圳市各级人民法院拉横幅,甚至诉诸新闻媒体爆光,多渠道地反映他们心中的诉求和意愿。

由于民情民意的爆棚,房产违约案件的剧增,深圳市中级人民法院也感受到了巨大的压力。2015630,深圳市各区人民法院房产庭在深圳市中级人民法院开会,制订了一个内部的《审判纪要》,这个《审判纪要》对深圳市各级人民法院审理房产案件具有指导作用。

到我今天和大家讲课为止,《审判纪要》已经实施了6个月了,在这6个月当中,司法实践中发现了很多问题,有违约金的判定标准认定不一致问题,也有证据标准不一致问题,判决无法执行问题等等。

基于这样的一些问题,今天我受咱们攀枝花市驻深老乡会委托,给朋友们陆续讲一个关于房产纠纷的系列专题,请朋友们指正。

第一个问题:二套房首付从以前的6成降低到现在的4成,营业税免征期从以前的5年改为现在的2年,无疑是一个刺激政策,但这个政策和我们深圳关系不大。

为什么我这么说呢?

大家可以看到,无论是64,还是52,其适用前提是很明晰的,就是普通住宅,非普通住宅是不适用的。

判断普通住宅和非变通住宅的标准有三个,一是容积率,一是总价,三是面积。我们看一下我们2015101的非普通住宅标准,以福田区的为例,福田330万元以下的住宅才是普通住宅,现在这样的房子基本上已经绝迹了。

所以说我们深圳市的房子对这两个政策几乎是不沾边的,但是这两个政策却成了原子弹,彻底引爆了深圳房地产市场,原因何在呢?

原因是我们的楼市经过温家宝政府的十年调控,已经成为一个政策市场,信心市场,稍微有一点政策上的调整,都会引起购房者的恐慌。

政策层面的问题我们小老百姓也只能聊聊,起不了什么作用,所以我按下这个话题不讲,讲点实际的。

我想问大家一个问题,因为房价的飚升,卖方违约现象十分普遍,哪么卖方最常用的违约借口是什么呢?

对,就是夫妻产权争议,借配偶之名毁约。

夫妻交易产权争议是什么意思呢?

就是夫妻一方以“我老婆卖房子时我不知情,她不愿意卖房子,买卖无效”为借口毁约的现象。

我实在认为,夫妻产权争议是法律上的一个漏洞,这个漏洞给了不诚信业主一个毁约的作弊方式,之前,基于职业道德考虑,我从来没有大幅的对外谈这个话题。但是今天,以夫妻产权争议为由毁约的现象泛滥成灾,这个作弊方式已经大白于天下了,我就给大家谈一谈这个话题。

案例:

婚后房产证登记在丈夫名下,丈夫签约出卖,收取了买家的定金,配合作了资金监管,买方取得了贷款承诺函。房价暴涨后,丈夫以“老婆不知情为由”,拒绝履行房产过户义务。

大家说,此情况下买卖合同是否有效?买方能不能起诉强制履行?

这种案件每天都在发生,房子马上就要过户了,卖方看到房价暴涨,就以老婆不同意为由主张合同无效,拒绝履行过户义务。

有的朋友认为合同有效,有的朋友认为合同无效。

再问一个问题,如果合同是有效的,买方能不能要求继续履行,强制过户?

还是有两种声音:可以,不可以。

我给大家谈一谈实践中法院是如何认定的。

法院认为,合同是有效的。

之前,合同到底有没有效,理论上是有一些争议的,因为婚后房产不论是否登记在一方名下,都是夫妻共有房屋,按照《物权法》的规定,单方所签的买卖合同可能是无效的。

现在这个问题解决了,最高人民法院《审理买卖合同若干问题的司法解释》第三条明确规定:

当事人一方以出卖时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。  

所以现在我们深圳市各级人民法院对这种情形,通通认定为合同有效。

第二个问题,买方能不能要求继续履行房产过户手续,将合同进行下去?

还是有争议,有人说可以,有人说不可以,我本人也认为应该可以。但是这个问题到现在为止没有定论,深圳中院和广州中院的观点都不一致,我们看看下面深圳中院和广州中院的观点争锋。

我告诉大家,律师是一个很抓狂的职业,因为我们经常被逼着作了骑墙派。就拿这个合同能不能继续履行的问题来说,深圳中院和广州中院的审判结果完全是相反的,深圳中院认为不可以继续履行的,广州中院认为可以继续履行。

为什么同一个问题,深圳法院和广州法院会出现截然不同的审判结果呢?

从理论上说,有以下三个原因:

第一个,物权和债权之争。深圳法院认为,夫妻共有是一个共有物权,买卖合同虽然有效,但其最终请求权必竟是债权,根据物权优先原则,所以说不能强制过户。而广州法院则认为,房产就是个物权,别老往债权上扯,可以强制过户。

第二个,《婚姻法》与《物权法》之争。

深圳中院认为:根据《婚姻法》规定,婚后共同购置的房屋,无论是登记在哪一方名下,都是夫妻共有,所以未登记的配偶亦享有物权。

而广州中院则认为,根据《物权法》规定:不经过公示,不经过登记,不产生物权的效力,所以未登记的配偶不享有物权。

第三个,无权处分与无权公示之争。

深圳中院认为,房屋登记在一方名下,登记的一方没有权利进行处分。

广州中院认为,善意第三人基于对物权公示原则的信赖,可以推定房屋登记一方是有权对房屋进行处分的,我们应当保护善意的买受人。何况买受人对出卖人的婚姻状况是没有义务,也没有权利知晓的,所以出卖人不应该拿配偶不同意为由拒绝继续履行。

正是因为上述理论上的争议,导致深圳中院和广州中院审判实践上的截然相反。

说一下我个人的观点,我还是比较认同广州中院的观点。

为什么呢?

第一个理由:公平公正,诚实信用。

买家买房的时候,卖家房产证上只登记了一个人的名字,买家是没义务去探究卖家的婚姻状况的,卖家应该主动告知买家自己的婚姻状况。卖家不履行告知义务是卖家的过错,我们不能把这个过错带来的后果强加给买家。

第二个理由:过错承担。

《婚姻法》固然规定了婚后房屋是夫妻共有财产,但是《婚姻法》也规定了例外条款——“双方另有约定的除外”。

婚后房产登记在配偶一方名下,可能会产生单方处分的风险。作为配偶,你明明知道有这样的风险,却不去主张加上自己的名字,属于应当预见而不作预见,你是存在一定过错的。你的过错不能让买家承担。

第三个理由:人情世故。

从人情世故上讲,你两口子天天躺一张床上睡觉,房价涨了你说不知道对方卖房子的情况,要求合同无效,你当别人是白内障啊!

我们深圳中院就判了一个十分离谱的案件,买方房子已经住了十九年,后来买方起诉到法院,要求办理相关的过户手续,一审法院推定配偶知情,支持了买方的主张。

但是案子一到深圳中院,情况就变了,深圳中院认为“没有证据证明签约的时候配偶知情”。然后二审法院改判了。已经居住了十九年,二审法院居然以配偶不知情进行改判,我觉得这个法官是有问题的,但是现实就是这样的。

深圳判决带来了严重的后遗症!因为深圳的这种判决方式,在深圳地界,只要房价上涨,卖家就会夫妻恶意串通,大面积违约,极大地败坏了社会风气。

事实就是这样的,人性都是自私的,即然法官给了我低成本违约的机会,我当然要善加利用了。我就说我老婆不同意,摆明了耍流氓,你把我怎么样?

我曾经办过一个案子,签约的时候,配偶是在场的,在银行监管首期款时,配偶仍然在场,后来房价上涨了,卖家开始违约。买家提供了很多证据,证明配偶知情。

你猜配偶怎么说?

他说:“我承认签订合同时我去了,是因为我不同意,我去阻止的。”

律师问:“首期款监管你也去了吧?”

他说:“首期款监管的时候,我又到银行去阻止了!我阻止不了啊!”

律师怎么办?你可以证明配偶在现场,但是你证明不了配偶是同意的,现实就是这么无情。

我现在给大家讲一句触及灵魂的心里话,将来如果房价再涨,有卖家想违约,委托我马振杰律师,只要他老婆没签字,并且肯出律师费,我就告诉卖家不要承认,让买家自己去举证去。

深圳这种判法起了一个恶劣的指引作用。之前在上大学的时候,不能充分理解法律的指引作用有多强,现在我理解了,法律指引我们的当事人去违反基本的诚信原则,违反基本的社会契约精神,然后去作一些串通的事,明明两个人睡在一张床上,明明一起收款,然后就睁大眼睛说瞎话,这就是一个活生生的例子。

牢骚发完,现在给大家讲一下如何来对卖害违约现象进行风险防范。

风险防范分为两种情况,签约前防范和签约后防范。

签约前防范

当我们签约的时候,凡是卖家结过婚的,不论是登记在一方名下,还是登记在双方名下,全部让两方签字。

有的朋友可能会说:“我不知道他到底有没有结婚啊?”

那就要和他聊天了,没事就聊天喽!

“美女,有没有结婚?”

“帅哥,有没有结婚?”

通天聊天探究他的婚姻状况。

但是这里面有一个人也很麻烦,就是中介的业务员,我曾经陪一个朋友去买房,业务员拼命的说“不需要配偶签字,不需要,真的不需要!”

这是中介业务员的心理问题,他就是不想让配偶签字,以免节外生枝,影响他签单拿提成。

我这里给中介朋友说句触及灵魂的心里话,你还是让卖家配偶签字的好,不然将惹出麻烦,你不但提成拿不到,还得陪他们到法院打官司哩!而且我还建议中介朋友设计一个格式合同——《夫妻配偶同意书》,让配偶签字,万无一失。

房屋如果有共有人,共有人当然也得签字。

有的共有人不是夫妻,只是占有房屋的份额,比如还没有结婚的人先共同买了房,或者兄弟姐妹之间共同买房。

房屋如果有代持人,代持人也得签字。

有些人为了避开房屋限购,让别人代持房屋,这也会引发一个障碍,买家这边要求继续履行,代持人起个诉要求确认所有权,哪怎么搞?所以说要让代持人也签字。

签约前防范,一定要作到夫妻、共有人与其他代持人的签字确认。

签约后防范

因为大部分纠纷都是发生在签约之后的。这就需要我们作到事前障碍排除。我最近作了很多强制交易的案子,发现有些方法很管用,比如,在没有和对方矛盾激化之前,我们可以用录音、录像、照片进行证据保留,一旦对方反悔,我们就可以在法庭上有所应对。不然的话,你一点辙都没有,法院直接就会判我们败诉。

我们还可以“策略性起诉”。

什么意思呢?

就是我们尽了能力去收集证据,也尽力去做录音、录像、拍照,但是确实找不到卖家的把柄。在这种情况下,如果房屋的升值远远的超过违约金,比如说现在合同约定的违约金一般是20%,这时候房价都涨到50%了,我们再要求20%的定金,法院可能一下子又给我们调到了5%,所以这时候我们坚决的要求继续强制交易,这时候对方可能会给我们和解,愿意支付给我们20%的违约金。

有一个案件,我们明知卖方卖房时配偶是知情的,但是卖方就是不承认,我们也证明不了,但是我们坚决的要求继续履行,后来达成了和解,对方赔偿了20%的违约金。

说完了卖家的问题,我再来说一下法官的问题。

今天,深圳律师微信群里面有位律师同仁劝我:“老马,你别说多了,说多了法院恨你”。

龚自珍说过:“九州生气恃风雷,万马齐喑究可衷。”难道法院的声音就一定是正确的吗?难道我马振杰律师就不可以发出自己的不同声音了吗?岂有此理。

法院的问题在哪儿?

法院的自由裁量权太大,引发了很多问题。

我曾经代理了一个宝安法院的案件,房屋价值500万元,20%的违约金是100万元。但是买方仅仅交了40万元的定金。

因为房价暴涨,卖方违约,买方起诉。从利益最大化的角度上讲,任何一个律师都会选择违约金条款,因为买家可以要求100万元的违约金赔偿,再要求返还40万元定金,这样就可以得到140万元,而如果我们去申请双倍返还定金,却只能得到80万元的赔偿。

但是,当律师去起诉要求支付违约金的时候,法院却“依法”行使自由裁量权,硬说违约金条款约定过高,要“依法”下调,一下子下调到定金数额以下,律师如何向当事人交待?

律师根本就没有办法交待,而且律师根本就控制不了法官的想法。

这种情况我遇到过好几起,宝安法院判的,只好上诉到中院,中院再和一把稀泥,又往上调了一点。

这就是一种选择,我选择双倍返还定金,稳打稳的能赢回来,而且诉讼费也少一点;如果我们选择20%的违约金,有可能不被支持,而且诉讼费还要自己承担,这种情况是不是太离谱了,逼着律师像赌徒一样赌法官的想法,不想赌也有办法,什么办法,大家心知肚明。

司法实践中,违约金一般会在定金数额以上,合同约定的违约金以下判决。曾经一个法官对我说,定金数额以上,都是我的自由裁量权,想怎么判就怎么判。

还有一个问题是房屋差价,所谓房屋差价,就是买家要求卖家赔偿房屋的涨幅,比如说,房价上涨了100万元,卖家违约,买家就要求卖家赔偿100万元。

给大家说清楚,实践案例中,买家没有一例成功的,不可能支持。但有一种情况例外,就是房子已经被卖家高价卖给第三方,并且完成了过户,这时候买家就可以要求差价。

但是哪个买家会等着卖家再卖给第三家才起诉啊!万一卖家从此不卖给第三家了,买家不是白等了?这是基本上不可能发生的情况。

除非卖家一房两卖成功了,卖家还查明了他的实际成交价,然后才可以要求差价支付。

迟延履行违约金

大部分二手房买卖合同都规定有迟延履行违约金,这个迟延履行违约金可以和继续履行合同同时主张,也说是说,我们可以要求法院判决继续履行合同,然后同时要求迟延违约金。一般情况下,深圳迟延履行违约金是每日万分之五。

对于这个日万分之五的迟延履行违约金,我们深圳市法院具体是如何判决的呢?

有的法院“酌情降低”,降到万分之四,万分之三;有的法院钉是钉,铆是铆,全部支持;有的法院则一分钱都不支持。反正标准不一,让律师无所适从。

下面我给大家分享一下案例。

我曾经办过一个案子,买方已经取得了贷款承诺函。朋友们,我们要特别注意这个贷款承诺函,二手楼买卖合同中的贷款承诺函是银行承诺,信誉度极高,买方取得了贷款承诺函就意味着买方的付款义务已经全部履行完毕了。

在庭审过程中,卖方明确表示,我认为我没有违约,所以我不要求降低违约金,请求法院依法判决。

一审罗湖法院最后认定了卖方违约,严格按照合同约定,判决了20%的违约金,这个判决无疑是正确的。

接着这个案件就上诉到中院了,我们来看一看中院是如何判决的。

中院判决如下:

“买方没有证据证明自己的损失,虽然卖方没有明确提到要求除低违约金,但是卖方辩解到他认为他不构成违构,本院认为,卖方辩解不构成违约就构成了他要求除低违约金的理由。”

然后中院就把违约金“酌情降低“到了10%

这是一个真实的判决,我至今迷惑不解,卖家都不要求降低违约金了,而且买方已经取得了贷款承诺书了,中院莫明其妙的又把一审法院判决的违约金腰斩了,没有道理啊!

法院的调整违约金的自由裁量权就是这么大,有时候一分钱都不降,有时候腰斩甚至更多,这个东西根本无法可控。

我们再来看一个宝安法院的判决,这是一个买家起诉强制过户的案件。

房价上涨,卖家毁约,买家要求继续履行合同,强制过户。合同约定了日万分之四的违约金。

宝安法院判决卖家违约,应当承担迟延履行违约金,但是“酌情降低“到日万分之三。而且,这个万分之三还有个截止日期,截止到本判决指定的交付之日。

这是什么道理,难道到法院指定的日期卖家故意不交付房屋,反倒不要再支付万分之四的违约金了?看不懂啊!

卖方配合申请免税义务

二手楼交易的税费很高,有的达到上百万,这里面就有一个税收减免问题。

刚才我说过,330政策有一个“五改二”的问题,如果买房五年以上再卖房的,属于免个人所税,营业税的情形,这样就可以极大的降低我们的购房成本。所以律师在这种情况下,一定要在起诉状中加一个诉求——“要求法院确认被告负有配合申请减免税费的义务”。

虽然这个营业税、个人所得税的法定纳税务人是卖方,不是买方。但是二手楼交易中大量采用“业主实收”的交易模式,这个负担就转稼到了买方身上,所以我们一定要确定卖方配合我们申请免税,而且卖方配合我们也没有任何成本,签一个字就OK了。

象这种国家支持,有利交易,无人受损的大好事,法院理应予以支持啊!但是,就有法院不支持。

比如宝安法院就曾经驳回过一个原告的诉求,理由是:“免税申请是一个行政管理关系,不属于法院的处理范围,同时,免税是卖方的权利,即然是权利,卖方当然可以拒绝。”

宝安法院这种判决就是架空国家免税政策,导致买方购房成本大幅增加,而且卖方也没有得到任何实惠,。

同样的案件,同样的性质,南山法院就完全支持万分之五的违约金的,同时判决到实际交付之日止,还有确认了业主具有申请免税的义务。

南山法院认为,虽然合同没有约定卖房有申请免税的义务,但是,根据二手楼交易的性质目的和习惯,配合免税是其附属义务。

据我所知,南山法院全部是判决业主具有配合申请免税的义务的。

福田法院的判决是怎么处理的呢?

先给大家介绍一个案例:

二手房交易,合同价460万元,因房价暴涨了105万元,业主毁约,把房子卖给了另外一个人。

在这个案子中,福田法院对合同约定的日万分之四的违约金一分钱都不支持,福田法院是什么理由呢?

我给大家读一下法院的理由:“关于迟延违约金的事宜,鉴于本案在履行中有诸多的不确定因素,有关过户交易等时间的结点无法确定,迟延违约金也无法计算,故原告请求被告支付违约金,本院不予支持”。

实际上,本案当中所有的时间结点都可以计算出来,原告给被告发律师函通知他去办理,他置之不理,转身就一房两卖,时间结点怎么会不明确呢?怎么会一分钱的迟延违约金都不判呢?

但是福田法院确实一分钱都没有判。

再谈一下福田法院对免税申请的处理。

福田法院认为:“免税申请是涉及到税务机关的职权问题,不属于人民法院受理范围”。

福田法院对免税申请的处理和宝安法院一模一样,只是理由不同,宝安法院认为是卖家的权利,人家可以申请,也可以不申请,福田法院认为这不属于法院调整范围,所以不支持。

我给大家总结一下,二手楼强制交易案件,南山法院对迟延履行违约金和免税配合义务都予以支持;福田法院是违约金和免税都不支持;在宝安法院是支持违约金,不支持免税。

最后,再给大家交流一下审判实践我们如何应对法院的违约金调整。

我们知道,法官对违约金的调整自由裁量权很大,但是,法官的自由裁量权有没有一个规律?如果有这个规律,这个规律是什么呢?

规律是很明确的,我们先说整个深圳市中院和六大法院的实践作法是怎样的。

开庭的时候,法官会问:“被告,你认为违约金高还是不高?”

被告如果回答:“我认为高,如果你判决我违约,我就要求降低”。

在这种情况下,法院就会直接判决降低。

如果违约方答辩称我不要求降低违约金,因为我不构成违约。在这种情况下,法院仍然还会“酌情降低”违约金。

那么什么情况下法院支持全额违约金呢?

按照法院的意思,就是只有在违约方不但承认自己违约,而且主动要求全额赔付的情况下,才会全额支持。

我觉得,世界上找不出这样傻的违约方了。

更为荒唐的是,目前深圳市所有的法院都不认可买方的评估报告。

法院在开庭时老是问买方:“你怎么证明你的损失?”

买方没办法,只好找一个评估机构,作出一个评估,评估出一个价格给法院。

法院就会说:“哎呀,市场是不可预期的,还有跌的时候呢!所以你这个评估报告不具有可参照性。”

有的朋友问了,既然法院不认可评估报告,哪法院对损失数额的判断标准是什么?

目前可以大致给大家描述的是,法院会依履约情况来判定损失的。比如说,定金、监管首期款,取得贷款承诺书,这三部曲,你走了哪几步?

如果只是支付了定金,法院可能只给你判决5%的违约金,如果作了监管手续,就判十个点到十五个点,如果取得了贷款承诺函,就给你二十个点。大致是这个意思。

来源:马振杰13662566996      时间:2015/12/8