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民间借贷司法解释遂条释义一

《民间借贷司法解释》遂条释义

很荣幸和大家交流一下《民间借贷司法解释》,我叫马振杰,广东瀚宇律师事务所律师,以前在咱们农业银行工作过十年,算是老同事了。我今天逐条的给大家解读一下民间借贷的司法解释,在解读过程中大家如果和我有不同的意见,可以提出来,共同探讨。

《民间借贷的司法解释》酝酿的过程是比较长的,花了一年半的时间, 2014年年初审委会就通过了,但是直到2015年末才出台。《解释》对咱们金融行业影响比较大。

《解释》出台之前,最高院专门征询了咱们金融部门、证券部门的意见,问我们是否接受这个司法解释?所以今天受咱们农业银行的邀请,由我来给大家遂条解读《民间借贷司法解释》。

第一条:本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人及其他相互组织之间的资金融通的行为。

释义:本条和《1991年民间借贷司法解释》相比,有两个改变:一、适用的范围更广。

91年规定:“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷,以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应当按照民间借贷来处理。”

也就是说,在91年的司法解释当中,民间借贷的主体必须得有一方是自然人;如果按照现在的司法解释,民间借贷的主体不仅仅局限为一方为自然人的借贷纠纷,还包括了法人之间,其他组织之间的借款行为。应该来说这个范畴是比较广了,后面还有专门的一条来讲到这个问题。

二、把公民改为了自然人。

公民这个概念还是有一定的局限性的。

据传,《民法典草案》正在论证过程中,《草案》已经摒弃了所有的公民概念,一律称为自然人。

《草案》的这个改变是合理的,但遗憾的是,《草案》总则中仍然沿用了“户籍”的概念。我个人认为,户籍制度改革势在必行,因为我们要“去农村化”,以后户籍登记制度存不存在都是个问题,立法应该有前瞻性的,应该把“户籍”这个概念也摒弃掉。

第二条:出借人向人民法院起诉时,应当出示借据、收据等债权凭证,以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证,没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。

释义:

条文中所列举的证据是不全面的,仅仅列举了借据、收据、欠条。司法实践中,除了上述证据之外,还有证人证言、视听资料、电子证据、录音、当事人陈述等等。

难点一:原告本人的诉说能不能作为证据?原告什么证据都没有,就是自己在诉说,这种情况法院应不应当立案?

可以立案。特别是现在,法院的立案改为立案登记制了,当事人的陈述也属于证据形式的一种,自说自话也是可以立案的,但是能不能胜诉,要看法庭的认定了。

难点二:如果当事人只有复印件,没有原件可不可以立案呢?

当然可以立案,原告如果提交证据原件有困难的,可以提交证据的复印件。

难点三、偷拍偷录的证据能不能采信?

对于偷拍偷录的证据,实践当中我们的律师也有很多的困惑,《民诉法司法解释》第106条规定:“对严重损害他人合法权益,违反法律禁止性规定或者严重违反公序良俗方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”

规定出来以后,很多同行就出来问了:“怎么样去理解这个106条呢?”

客观地说,民诉法第106条还是进步的,对偷拍偷录的证据持有比较宽松的态度,只有严重侵他人合法权益的才不可以用,一般侵害他人合法权益的是可以用的。

我举一个最简单的例子,在我们的离婚案件当中,如果你在宾馆当中买通一个妓女,装摄像头拍到了她和老公的不雅视频,提交到了法院,这个证据可不可以啊?

这个是不可以的,因为你不仅仅侵犯到了他人的隐私权,你还侵犯到了社会的公共秩序。

如果你在大马路上拍到了老公和情人的不雅视频,这个证据可不可以用?

这个证据是可以认的。

难点四:偷录的录音可不可以用?

我们经常会碰到这种情况,尤其是民间借贷当中,有些是碍于情面,没有写借条,这个人到期又不还款,“你欠我的一万元钱什么时间还啊,”“我这一段时间手有点紧,过两天就还。”

这一段录间提交到法院,对方提出,这一段录音未经我许可,侵犯了我的隐私权。这个录间可不可以使用呢?

这个当然是可以的,在民间借贷当中,如果你跟对方说:“我下面开始录间了,谁会承认呢?”

第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。

释义:先讲一个典故:

在《民诉法司法解释》制定过程中,第十八条是争议最大的,为什么有这么大的争议呢?

因为制定小组成员就没搞明白第十八条到底是什么意思。

有的人说:“所谓的争议标的,就是合同主义务所对应的标的,比如说借款,这个合同之所以要成立,借款人的目的就是要借钱,所以接受贷币的一方就是借款人”。

有的人当场反驳:“如果是双务合同如何处理呢?合同大部分都是双务合同,还有多务合同,有好几个合同内容怎么办?”

前面一个人立即卡了壳,不知道怎么回答了。

最高人民法院也多次急头白脸的辩论,论来论去是越论越胡涂,直到20158月份,《人民法院报》发表了一份署名为高明志的文章,大家以后可以关注一下,凡是最高人民法院以高明志的名义发的文章,都是司法解释的再解释,如果人民法院出台了一个有争议的司法解释,他就不好再厚着脸皮再弄一个司法解释辟谣了,怎么办呢?

咱们中国人很聪明,他在《人民法院报》上写文章吹风定调,既解决问题,又有面子。

这个署名为高志明的文章是怎么说的呢?

“关键是要理解争议标的,争议标的指的是什么?是当事人诉讼请求所指向的合同义务内容。”

也就是说,谁起诉的,你的起诉内容对应的义务是什么,就作为判断争议标的是什么的标准。

我们仍然举一个民间借贷的例子。

如果是出借人没有交付借款,这时候借款人起诉,这个时候争议的标的是什么呢?

诉讼请求指向的是交付货币,出借人需要履行合同义务的,对于这个合同义务,谁是货币的接受人呢?

借款人是货币的接受人,就应当由借款人所在地作为合同义务的履行地。

如果这个时候出借人交付了,借款人到期没有还款,出借人起诉,这时候对应的借款人的合同义务是什么?

还款。对于还款这个义务,谁是接收货币的一方呢?

出借人,钱要还给出借人的,所以这个时候是以出借人的所在地作为合同的履行地的。

有人又问了:“如果争议的诉讼请求包含了多项的内容,比如说合同中约定有多项合同义务,双方都违反了,而且都起诉了,如何确定管辖权?”

都有管辖权。任意的一项诉讼请求所对应的合同义力所指向的货币接收一方所在地的法院,都具有管辖权。

第四条:保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。

释义:这个条款实际上是对连带保证责任的突破。

按之前的法律规定,如果保证人为借款提供了连带保证,出借人可以选择仅起诉保证人而不起诉借款人,“我就是不起诉债务人,我就要单单起诉保证人!”按之前的法律,这种作法是准许的,但是司法解释出台以后,法院可以违背出借人的意愿,追加借款人为共同被告了。

为什么司法解释赋予了法院追加借款人为共同被告的权利呢?

为了查明事实真相。

如果法官要判决担保人承担责任,就必须得确定借款关系和担保关系同时成立,所以有必要把借款人列为共同被告,以便于查明案件真相。

假设法官没有把借款人列为共同被告,轻率地判决了担保人承担担保责任,最后借款关系又被推翻了,这个案子就成了错案。

第五条,人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

释义:这个是刑民交叉的问题,刑民交叉是一个很复杂的问题,最高人民法院早就想专门就刑民交叉问题出台一个司法解释,但是讨论了两三年,到现在也没有一个结果,民事专家和刑事专家意见分歧很大,这里我也没有什么话说。

第六条:人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

释义:这一条和第五条的差异在哪里呢?

第五条是借款行为的本身涉嫌犯罪,本条是指借款行为的关连行为涉嫌犯罪。

比如说借款人私刻公章借款,但是借款人私刻公章的意图不是逃避还款义务,他只是想通过私刻公章来其有强大的还款能力,以便取得出借人信任,更容易借得款项。所以,借款人本身的借款行为不涉及犯罪,但是他私刻公章的行为却涉嫌犯罪。

象这种情况,民间借贷继续审理,对私刻公章的材料,移送公安机关。

第七条

民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。

释义:很好理解。参照民诉法第150条。

第八条

借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

释义:很多朋友觉得这个条文很好理解:担保是从合同,借款是主合同,借款合同因为涉嫌到犯罪,所以是个无效合同,主合同无效,从合同也是无效的,按照担保法司法解释的规定,担保合同无效了以后,担保人要根据不同的情况承担不同的责任。

但是,我告诉诸位,你们这个理解是错误的。

最高人民法院认为:“如果借款人涉嫌了犯罪的,主合同是否有效,不能以它是否构成了犯罪来确定。”

比如说民间借贷行为中最容易涉及的犯罪有两类,一个是诈骗罪,一个是非法吸收公众存款。

诈骗行为实际上是一种严重的欺诈行为,所以诈骗行为所签订的借款合同是一个可撤销的合同,而不是一个无效的合同,我们不能认为构成了诈骗罪,借款合同就自然无效,进而推论担保合同同样是无效的。

第二个是非法吸收存款罪。

非法吸收公众存款罪实际上是由很多个有效的借款合同累加起来的,单看每一个借款合同都是有效的,不断的叠加,量变到质变,最后变成了犯罪,非法吸收公众存款罪罪名的成立不影响前面合同的有效性。

所以,我们要判断担保人是否应承担担保责任,首先要明确《借款合同》是否有效,如果《借款合同》是有效的,担保人就要承担担保责任。

以上观点不是我的观点,是最高院司法解读的观点。

最高院还有一个提法:如果刑事判决被告人有罪,但是却没有判决追赃,受害人可以通过民事诉讼请求罪犯承担民事赔偿责任。这个观点不知道大家能不能接受,目前高层争议很大,没有敢明确表态支持或者反对。

上世纪90年代,最高法院给过一个批复:“通过刑事的追赃退赔后,受害人仍然有损失的,可以提起民事诉讼索赔。”该批复因《2012年刑事诉讼法的司法解释》的出台已经废掉了,最高院认为,如果法院认为不需要进行刑事追赃,当事人又自行前去进行民事索赔,是一种权利滥用。

从现实的角度上讲,以刑事的方法都搞不定,用民事的方法有意义吗?刑事追赃追不到,说明没有钱了,如果发现犯罪人还有财产,你重新启动刑事追赃就可以了,何必再告一个民事诉讼呢?

不知道为什么民间借贷司法解释中又把上世纪90年代的观点还魂了。这个第八条我看了以后觉得很崩溃,这个条款我很难理解.

私下听人说,经侦受理案件的标准非常高,不是什么案件都受理的。法院要讲结案率,经侦要讲破案率,所以律师说,明明这个案子是刑事案件,为什么不受理。经侦回答,你去法院起诉吧。民事能解决,不要用刑事解决。

两个部门认定刑事案件的标准不一致,会带来很多问题,例如说法院裁定驳回了,回过头来侦查又认为不构成犯罪,两边踢皮球,当事人的权益就被侵害了。

在社会舆论的压力下,最高院规定,上述情形不得以一案两诉的情况不予受理。仍然给予起诉的权力。

 第九条
  具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:
  ()以现金支付的,自借款人收到借款时;
  ()以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;
  ()以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;
  ()出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;
  ()出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

释义:自然人之间的民间借贷何时生效?这是一个值得思考的问题,自然人借款和非自然人借款的合同性质是不一样的,自然人之间的借款是实践性的,非自然人之间的借款是诺成性的。

本条罗列了不同交付途径的自然人借款合同情形,同时规定了交付之时即为合同生效之时,理解起来没有任何的障碍,
  第十条
  除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

释义:非自然人之间的借款合同系诺成性合同,从合同成立之时起就生效,当事人另有约定除外。

实践当中,法官会把借条和交付理解混乱。法官经常会问:“现在不是有借条吗,借条就是最简单的合同,不光要有借条,同时还要有交付!光有借条合同是不成立的,要交付了钱款合同才生效。”

法官的这种说法是错误的,非自然人之间的借款合同是诺成性的,合同签订之后就生效了。这时候,如果借款人没有交付借款,借款人就是违约。

我引申一下,自然人之间的借款合同实际上是单务合同,其成立的前提是出借人已经交付了借款,借款人拿到了钱款合同才成立。自然人借款合同为什么是单务合同?因为他成立之时出借人已经交付完钱款了,就剩下借款人的还款义务了,所以它是单务合同。
  第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

释义:本条款是本次民间借贷司法解释的亮点之一,第一次用司法解释的形式旗帜鲜明地确认了企业间偶尔的拆借行为是有效的。

之前,最高人民法院曾经有过批复,凡是企业之间的借款,一律认定为无效。但是,如果我们一直把企业之间偶尔的拆借行为视为无效,并不符合生产经营的需要。

最高院主管院长曾经在一次讲话中爱昧地说:“对于企业间偶尔的拆借行为,应当给予肯定性的评价”。但是该领导的讲话不是司法解释,并不具有法的效力。

现在好了,十一条给予了明确的规定,企业间偶尔的拆借行为应当给予肯定。

难点:企业间“偶尔拆借行为”的标准是什么?

一、出借人拆借的目的如果是为了获得利益,则必须使用的是自有资金。

有的企业先向金融机构融资,然后再高利转借给他人,还有的企业是先向单位职工募集资金,然后再高利转借给他人,这种行为都认应该认定为无效。

当然,如果企业要作雷锋,“我银行有人,我就能贷来款,融来资,我一分钱都不挣,我赔本赚哟喝,我出借给其他企业!”这个是可以的,因为他没有谋利。

如果企业对外进行拆借时知道或者应当知道借款人借款的目的是从事犯罪或者其他违法活动,这样的民间借贷要认定为无效合同。有的企业是以放贷为生的,这样的民间借贷也应该认定为无效。

来源:马振杰律师13662566996      时间:2016/5/2