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《民间借贷司法解释》逐条释义二

第十二条:法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

释义:本条关于单位内部集资的规定,注意以下四点:一、不是本单位集资,不适用本条;二、既使是单位内部集资,如果集资后后转借给他人使用谋利的,仍然是无效的;三、本单位内部集资,出借给本单位扩大生产经营是有效;四、出借人必须严格的限定在本单位内部,不能独立承担企业责任的企事业分支机构也可以认定为单位内部。

难点一:如果既向单位内部集资,又向社会公众集资的,可以认定为合法吗?或者说可以打个擦外球吗?一半有效一半无效吗?

全部无效,必须是向单位内部集资。

难点二:某单位扩大生产经营需要资金,召集单位职工会议,动员单位职工把亲戚朋友的钱款也借进来,承诺给“算单位内部集资”。这种“内部集资”是否合法?

不合法,这已经是社会化集资了。

难点三:将社会人员吸收为公司的工作人员,进而向他们募集资金,是不是属于内部集资?

不属于,这是以合法形式掩盖非法目的。
  第十三条:借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。
  
释义:这个问题我不讲,刑民交叉,很敏感,大家看有什么政策的变化吧。

  第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:

  ()套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

  ()以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

  ()出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背公序良俗的;

  ()其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

释义:

本条第一款:高利转贷无效;

我们知道,法律为利率设定了两条红线,一个是24%,一个是36%,人民银行也有一个6%的基准利率,“高利转贷”中的“高利”是高于6%?还是高于24%?还是高于36%

司法解释没给答案,什么标准都没有,这样的条款很难操作。对于“高利”的解释权,估计是要下放给法官作自由裁量了。

本条第二款:“牟利”无效;

什么是牟利?

只要利润就叫牟利,司法解释的标准一下子就降这么低,十分不近情理,第一款是“高利转贷”无效,至少要超过24%吧?第二款就来个赚取一分钱的利润就无效,让人难以接受。

同一个法律条文的二款规定,第一款认为“高利”无效,第二款就来个“牟利”无效,差异何岂大也!

本条第三款:用于犯罪无效,很好理解,不作解释。

本条第四款:违背社会公序良俗无效;

我念大学时,教课书里就有“公序良俗”这个概念,但是翻遍法律条文,却永远都找不到“公序良俗”这四个字,大家就问老师:“为什么呢?”

老师回答:“凡是法条中提到“违反社会主义公共利益”的,就是“公序良俗”的意思。”

其实,老师有一句话没讲给我们听,我国的法律带有强烈的政治色彩,“违背社会主义公共利益”就是一个带有强烈政治暗示的提法,这次司法解释把“公序良俗”写进来了,摒弃了“违反社会主义公共利益”这个提法,是一个进步。

法学界还有很多其他提法找不到法条依据,比如说“一事不再理原则”,在民诉法修改之前就打不到相应的法条;还有一个“高度概然的标准”,民诉法修改之前也找不到相应的法条,民诉法修改后把这两个概念落实了,这都是立法的进步。

有几个难点给大家讲一讲。

难点一:自然人用自己房产等抵押获得贷款然后放贷,是不是有效的民间借贷?

是有效的。因为出借人不是用的信用贷款,而是抵押贷款。

难点二:用自有资金进行放贷的职业贷款人,其放贷行为是不是有效的民间借贷?

是有效的,目前没有任何法律限制民间借贷行为。司法实践中曾经出现过对职业放贷人以“非法经营罪”进行刑事处罚的先例,但数量极少,属于个案,而且我本人认为这种处罚属于冤假借案。

第十五条:原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。

释义:我个人是非常赞同本条的。

在立法委员会制订本条时,主办方先给了一个《草案》供委员参考,《草案》是这样规定的:如果有基础法律关系,必须要审基础法律关系,而不能去审变更后的法律关系。

《草案》受到了与会专家的强烈质疑:在司法实践中,存在大量通过结算、清算之后,双方重新达成一个和议的情形,这种变更的合议完全符合合同法的要求,可以视为一个新的合同,为什么还要去审基础法律关系呢?

司法解释采纳了专家们的观点,写了两条。

对第一条理解:民间借贷法律关系中应该存在一个借款合议,如果出借人仅仅出示了一张欠条,我们不能简单的认定这就是一个民间借贷。

举个例子来说,甲、乙双方作买卖,甲把把货发出去了,乙却没有支付贷款。甲催要,乙就写了一张欠条交给甲,我们能根据这张欠欠条认定甲乙之间构成民间借贷法律关系吗?

这当然不是民间借贷,这是一个买卖合同。

再举一个例子,甲养的狗把乙咬伤了,双方约定赔偿1000元,甲先支付了800元,余下的200元打了一张欠条,这也不是民间借贷,而是侵权案件。

有的朋友问了,为什么在买卖合同、侵权案件中,当事人喜欢打欠条呢?直接把事情写清楚不是更好吗?

当事人喜欢打欠条是因为怕麻烦。

举个例子来说:乙方欠甲方2万元货款,甲方如果以合同纠纷起诉至法院,他就得把《买卖合同》作为证据提交给法院,提交完《买卖合同》,法院还要他提交《送货单》,《签收单》,这些都提交上去了,买家还可能提出质量异议、价格异议等等,费时费力,还不一定能打赢。

为简单起见,甲方对乙方说:“你就给我写个欠条,写你欠我2万元钱,我们按民间借贷走。”

为了避免上述情形发生,本条第一款专门规定,在上述情况下,仍然要去查清楚基础法律关系。

还有一个问题需要厘清——前述案例中,如果当事人以民间借贷的诉由起诉,人民法院能否依职权将诉由由民间借贷更改为合同纠纷,直接审理合同法律关系?

法院是不可以依职权变更诉由,直接去审理合同纠纷的法律关系的;法院的正确作法是向当事人释明法律规定,要求当事人变更诉请。如果当事人坚抚持不变更诉求,应当裁定驳回起诉。

值得注意的是,人民法院是不能以判决的方式驳回起诉的,原因是如果如果法院以判决的方式驳回诉求,依据“一事不再理”原则,当事人就不可以调转枪头再打基础法律关系之诉了。所以最高法院要求以裁定方式驳回,不准许判决驳回。

对本条第二款的理解:当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,直接就审债权债务协议,不需要再审前面的基础法律关系了。

案例:韩国人和中国人合作办浴场,韩国人出资400万元。办理工商登记时方知中国法律禁止外国人在中国办浴场。中国人建议浴场继续经营,韩国人作隐名股东,待取得利润后按原协议分配给韩国人,韩国人不同意,坚决要求退款。

中国人说:“钱已经投进去了,我也还不了,这样吧,我把这400万元作为借款,咱们双方签一个投资款转为借款协议,借期一年,如果借款到期后我仍然还不出,听凭你起诉到法院。”

一年后,中国人果然还不起钱,韩国人就以民间借贷为案由把中国人起诉到了法院,中国人抗辩说:“这是投资款,不是借款,该案不应该是民间借贷纠纷,应该是投资纠纷。”

韩国人比较老实,把整个事件的经过老实说了一遍,听凭法院判决。

象这样的案子,大家说一下,是投资纠纷呢还是打借款纠纷呢?

根据本条第二款的规定,这个案子就是个借款纠纷。

第十六条:原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

 释义:如果原告拿着借据、收据、欠条到法院起诉,要求被告归还民间借贷款项,而被告抗辩说:“我是急着用钱,先打了借条给原告,便是原告拿了我的钱后根本没给我钱!”这个案子怎么判?

人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等因素,综合判断、查证借贷事实是否发生。

本条的难点就在于举证责任的分配。

案例1:张三借了一笔钱给李四,借款到期后,李四到张三办公室还款,张三收到还款后,把借条还给了李四,李四就把借条揉搓了几下扔到垃圾桶里了。

等李四走了以后,张三又从垃圾桶里把借条找了出来,摊平弄好。过了几个月张三又把李四起诉了。

李四说:“我还了啊,我捧着现金去你办公室里还的!”此时,李四口说无凭,他只能举证证明自己的确还过张三款,如果李四举不出证据,他就得还两遍。

这是个真实的案例,给我们一个警示,还帐时一定要把借条撕掉,不要装着很酷很帅的样子,借条我也不要了,还完款就走人,或者随手一揉丢垃圾箱里就走。

案例2:甲持借条起诉乙,要求还款700多万元。乙说:“借条的确是我写的,但是我是在被威迫下写的,因为甲是是当地的黑社会,借条是700多万元,实际上我只借了200多万元。利滚利滚到了700多万元。”甲对法官说:“700万元我已经现金交付给了乙。”

我们在质证阶段就问甲:“你这700万元现金是在什么地方给的?用什么样的形式给的?”

甲回答说:“我是在乙家小区门口给的,用了两个塑料袋装着”。我们接着问:“多大的塑料袋?”

甲回答说:“就是市面上黑色的垃圾袋”。

这个显然不合常理,黑色的垃圾袋里然比较大,但是装700多万元的现金是装不下的,何况垃圾袋装这么多现金,一提就破了。700万元现金应该用麻袋装比较合适,甲的话显然是虚假的。

后来这个案件调解了,调解金额是300万元,我们提出的抗辩理由被法院采纳了。

案例3、甲持500万元借条、300万元转帐记录起诉乙,声称借给乙500万元,其中有300万元走了帐,200万元是现金给的,借条上面又没有约定利息,是无息借款。

乙抗辩说:“我只收到300万元的本金,没有收到200万元现金,200万元是300万元的高利贷,所以才给甲出具了500万元的借条”。

这种情况下如何处理呢?

第一种观点:300万元的走帐可以查实,大部分都查清了,对200万元也应该予以认可,返还500万元。

第二种观点:应当采信被告的说法,即然200万元查不清楚,就应该以300万元作为本金,然后按银行的4倍利息来返还。

第三种观点:只返还300万元的本金,利息一分钱都不支持。

司法实践当中支持第三种观点,法院判决的前提是不告不理,既然你没有要求利息,我凭什么判利息给你啊?原告起诉时没要利息啊,只要本金500万元,而且在被告抗辩完毕以后,原告仍然拒不改变自己的请求,这是诉讼风险自我承担,如果你不能证明你交付了500万元,法院只会判决300万元。

这个案例提醒一下职业放贷人,不要想着走捷径,先用500万元的本金蒙骗法院,如果成功,就可以坐收500万元,蒙骗失败,也可以收获4倍利息,此路不通。

最近我们又遇到一个新的情况,放贷人先把500万元转给借款人,然后再要求借款人全部提出来,然后再拿走200万元。借款人只拿到了300万元,最后放贷人凭500万元借条和500万元转帐记录把借款人起诉了。

法院怎么办?

法院只能判500万元返还,谁让你当时借钱这么迫切呢。

第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

释义:司法实践中这类案件很多,很多情形下,亲戚朋友之间的借款,碍于面子,没有写借条,直接就转帐过去了。

案例:亲戚之间的借款,数额20万元,但是没有写借条,有银行的转帐凭证,出借人诉至法院。

借款人抗辩说:“钱我的确收到了,但不是借款”。

法院要求出借人拿出当时的借条,放款人说当时没打借条,法院就驳回了出借人的起诉。出借人不服,要求法官判后答疑,法官答辩说:“这种情况不应当打民间借贷,应当打不当得利”。

出借人立即重新打了不当得利,结果不当得利又败诉了,出借人不服,让法官判后答疑,法官又回应说:“这种情况下应打民间借贷”。整个一个死循环。

最后出借人打电话问我:“马律师,你说这个案子该怎么办?”我说:“目前,什么办法也没有,只有认输,如果你确实觉得冤枉,举着横幅去上访是唯一的途径了”。

还有一种情况,原告有转帐记录持转帐记录(没有借条)来起诉,但是被告就是不到庭参与诉讼,司法实践中如何判决呢?

被告不到庭一定要区分两种情况:

一是法院亲自送达到了,二是公告送达到的。

如果第一种情况,被告签收了传票而拒不到庭,法院就会认定是被告自己放弃了抗辩的权力,从而支持原告的诉求。

如果被告是经过公告送达而不到庭的,法院一般不会轻易支持原告的诉求,法院会要求原告补强证据,如果原告补不出来,法院极有可能会判决原告败诉。

我们曾经遇到过一种情况,原告故意把被告诉地址写错,导致被告被公告送达,结果被告在不知情的情况下判决,这种判决简直是毒药判决。

第十八条 根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。

释义:在司法实践中,越是大额的民间借贷案件,当事人越不愿意亲自出庭,而是委托律师代劳。这种现象非常不利于查清案情真相。

案例:

法庭上,法官问问律师:“你们当时是用什么装现金的?”

律师答:“某种型号的皮箱”。

经过实验,该型号的皮箱是装不了这么多现金的,下午又开庭了,律师立即改口了:“我跟当事人核实了一下,交付的不是人民币,交付的是美金”。

美金和人民币的汇率是1比六,箱子就放得下了。

通上述案例,我们可以了解到,为了查清民间借贷案件的真相,尤其是为了查清交付事实,对当事人的询问是非常必要的。所以,对于民间借贷案件,如果当事人拒不到庭,法院可以拘传他,如果他还不到庭,对于他所要请求的事实,法院就可以不认可。

第十九条:人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

  ()出借人明显不具备出借能力;

  ()出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

  ()出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

  ()当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

  ()当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

  ()当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

  ()借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

  ()当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

  ()当事人不正当放弃权利;

  ()其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

释义:《婚姻法司法解释》出台以后,我们接收到很多虚假的民间借贷案件,当事人双方手拉手过来调解,调解完以后接着就是一个离婚案件。

在离婚案件中,配偶一方把调解书拿出来,对法院说这是一个婚姻共同债务,希望法院在共同财产中扣除。有的人想离婚,提早一两年就开始作这个工作,表面上好象没有什么猫腻,但是老早就挖了一个坑让人家跳。

第二十条 经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

释义:本条是对针对上条的处理,大家注意一下,是判决驳回,不是裁定驳回。判决驳回意味着什么?意味着不能再次起诉了。所以司法解释规定不要用判决的方式驳回,给当事人再次起诉的机会。

来源:马振杰律师13662566996      时间:2016/5/11