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婚姻中的抚养权和探视权(上)

<P style="TEXT-INDENT: 35pt; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-char-indent-count: 2.5" class=MsoNormal>婚姻家事案件往往涉及到亲子关系,具有高度的敏感性和复杂性,所以说:“家事无小事,清官难断家务事”。今天,我就用一个下午的时间,和大家分享一下我办理婚姻家事案件的心得。

我今天所讲的内容分为四个方面:抚养权、抚养费、探视权和监护权。

一、抚养权。

一个家庭破碎的时候,受伤害最大的是未成年子女,如何来保护离婚家庭中子女的健康成长呢?

《婚姻法》的宗旨就是:以有利于子女健康成长,保障未成年人合法权益为出发点,结合双方的抚养能力,抚养条件等具体情况来决定抚养权的归属。

司法实践中,离婚可以分为以下三种情形,

一、夫妻离婚时对小孩子的抚养权没有争议,对财产分割也没有争议。

解决方法:到民政部门或者街道办办理离婚手续,在离婚协议书上把抚养权规定清楚就可以了;

二、夫妻离婚时对孩子抚养权达不成一致意见,但是在诉讼中达成一致意见。

解决方法:法院一般会按照双方的意见进行判决,比如说由一方抚养,另一方支付抚养费,或者双方轮流,共同抚养。

但是,如果协议对未成年人的生活有影响,或者严重不利未成年人的成长(比如协议由男方抚养,而男方又吸毒),法院是不会采纳的。

在我代理的案件中,迄今为止还没有一起共同抚养的案例,这个跟我们中国人的生活习惯有关,双方一旦离婚,都成仇人了,很难共同抚养孩子;

现实生活中也有共同抚养孩子的案例,比如谢廷锋和张柏芝离婚的时候,就达成了对孩子共同抚养的协议。

三、离婚时对孩子抚养权的问题达不成一致意见,在诉讼中也达不成一致意见,有的是双方都争抢孩子的抚养权,有的是双方都不要孩子的抚养权。

解决方法:通过法院的判决来决定抚养权。

对离婚案件中抚养权的第一种情形和第二种情形,由于都是夫妻双方达成了一致意见,我们今天就不作为重点来讲了,我今天和大家共同探讨一下第三种情形:法院判决下的抚养权。

第一个问题:为什么离婚时夫妻双方会对小孩抚养问题争执不下,非要法院判决呢?

(一),孩子的抚养权归属牵挂到孩子的成长环境,对孩子的前途具有决定性的作用;(二),一方离异后再婚,很可能会对孩子虐待,十分敏感。

案例:台湾著名影星贾静文离异后再婚,又生了一个小女儿,网友发现贾静文经常在网上晒她和小女儿的亲密照,从来不提大女儿,引发了一些猜疑,是不是贾静文偏爱小女儿?

贾静文回应了网友的猜疑:“我在和前夫离婚的时候,签订了双方扶养协议,不能在网上晒我和大女儿的照片,也不能带我大女儿进入娱乐圈,所以没有在网上晒和大女儿的亲密照”。

启示:律师在处理抚养权协议的时候,如果当事人有隐私权方面的需要,应该通过法律的途径给当事人一个满意的解决方案。

下面我们来谈一谈法律对抚养权纠纷案件是如何规定的。

我们律师在回答当事人关于抚养权问题的时候,会经常提到两个红线,

第一个红线。两周岁以下,两周岁以上。

两周岁以下的孩子一般归女方扶养,但是也有一些例外。

第一,女方患有久治不愈的传染性疾病或者其他疾病,子女不宜与其共同生活的。

第二,女方有抚养条件,却不尽抚养义务,男方要求子女随其生活的。

我们在办案过程中就遇到过这种情形,小两口吵架了,女方一生气就离家出走了,孩子也不管了,过了一段时间,跑回来要求离婚,这个时候,虽然孩子是两周岁以下,如果女方要争取孩子的抚养权,就比较难办了,首先爷爷奶奶这一关就过不了,法院也不会轻易判决。

第三,父母双方协议两周岁以下的子女随父亲生活,并且对子女的健康成工无不利影响的,法院可以准许。

第四,因其他原因,孩子确实无法随女方生活的。

比如说女方无稳定的收入,也没有稳定的住所,无法给孩子一个安定的健康成长的环境。在这种情况下,如果男方要求将子女判归男方,法院一般会倾向于判给男方。   

对于两周岁以上的子女,父方或者母方要求随其生活,有下列情形之一的,可以优先考虑。

第一,已经作了绝育手术或者其他原因丧失了生育能力的,

第二,子女随其生活时间较长,改变子女生活现状对子女明显不利的。

第三,一方没有其他子女,而另一方有其他子女的。

第四,子女随其生活对子女有利,另一方患有久治不愈的传染性疾病或者严重疾病有其他不利于子女身心健康的情形。

其他不利情形,主要指有吸毒、赌博、家暴等其他情形,我们经常说,言传身教,如果有这些不良嗜好,子女肯定是不适合和这些人生活在一起的。

   第五、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

每当我读到这个法律条文,我都对我们的立法者充满了尊敬之情,我们的立法者在1993年制定本法时已经预见到了留守儿童问题,不能不服啊!

拿我们深圳来讲,深圳是一个外来人口比较多的城市,很多人在深圳打工,就把小孩子放在老家交给爷爷奶奶或者外公外婆一起生活,形成留守儿童。孩子单独的同祖父母或者外祖父母共同生活,并且生活了多年的情形下,法院会把这个作为一个优先条件来考虑的。

第二个红线:十周岁以下,十周岁以上。

父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。

十周岁以上的子女属于限制民事行为能力人,已经有了一定的辩识能力,所以在父母离婚时,关于跟谁共同生活的问题上,要征询他们的意见。

但是,这并不意味着十周岁以上的未成年子女可以随意选择可以随父或者随母生活,法院只会在父母争抢小孩子的抚养权,并且都具有抚养条件的前提下,才会考虑子女个人的意愿。

我们深圳离香港很近,所以香港法院处理抚养权纠纷案件的一些方法对我们有很大的借鉴作用,这里我和大家分享一下:

在处理离婚案件的抚养问题的时候,香港的法院会要求当事人提交一份《子女安排说明书》

第一:要求列出每一孩子现在以及离婚后的安排,详细说明每个子女居住在什么地方?由什么人照顾?制定了什么样的成长计划等等。(注:香港没有计划生育,一般有多个小孩)。

第二:每一个孩子接受教育的机构要详细的列明,如果这个小孩子已经工作了,那么就要列明工作的地点,工作的性质以及是否正在接受相应的训练;

第三:财务供给,详细的说明由父母哪一方供给子女日常的财务需要;

第四:探视权,夫妻双方对探视子女的安排是如何规定的?

第五:其他。

比如说每一个小孩子是否有严重的残障或者慢性疾病?如果没有就不要列,如果有,就要象法院提供详细的资料和医生的证明。

再比如,小孩子有没有接受社会管教机构的管教,也就是说小孩子是不是不良少年,如果有,要向社会提供详细的资料。

香港的判决分为暂准离婚令和绝对离婚令,如果法院认为父母双方对小孩子的安排不满意,法院是不会发放绝对离婚令的。

我个人对香港法院的作法非常认同,我们办理抚养权纠纷时也可借借鉴这个方法,要求当事人提供这么一份详细的说明。

咱们大陆的夫妻双方在离婚的时候,往往把关注点集中在了财产分割上面,对小孩子的抚养问题反倒一句话带过了,更多的时候就写孩子归男方或者女方抚养就完了,这样的离婚协议非常不具有操作性,如果将来抚养孩子的一方不让对方探视孩子,将会是非常麻烦的事。

谈完了抚养权的问题,接下来我们来谈一谈钱的问题。

我接了一个同事的电话,这个同事不经常接触婚姻家事案件,所以有一个问题闹不明白,他问我“非婚生子的抚养费要按什么样的标准来支付?”

我国《婚姻法》36条规定:非婚生子女也和婚生子女享有同等的权利和义务的,《婚姻法》37条规定,一方抚养子女的,另一方应当抚养必要的生活费和教育费的一部或者全部。

我们注意一下第37条的规定,我们办理案件的时候,千万不要把自己的脑子僵化了,不要想当然的认为孩子的抚养费就应该由双方均摊,法律并没有规定均摊。在一方经济条件足够优越的情况下,我们要求他支付全部抚养费也是可以的,也是有法律依据的。

如果夫妻双方能够达成一个协议,抚养费的支付期限和数额可以由协议约定,如果达不成协议,就只能由法院来判决。

实践中还有一种情况,夫妻双方明明就抚养费达成了协议,但是在法院审理过程中一紧张又把这茬给忘了,所以法院直接就判决了,而且法院的判决和已经达成的协议出入较大,究竟以哪一个为准呢?

这个问题分两方面来看,就强制力来讲,法院的判决是可以直接申请强制执行的,所以法院的判决执行力要大一点。但是就双方真实意思表示来讲,法院的判决不能否认双方曾经达成的协议,任何一方都有可能随时掏出协议,再次向法院要求依照协议内容重新判决。

我们在为客户制作离婚协议的时候,要特别注意期限的问题,抚养费到底是按月支付呢?还是一次性支付呢?打入哪个帐户呢?如果逾期不支付的罚则是什么呢?

一定要讲清楚,不讲清楚就会带来很多问题。比如说夫妻双方离婚了,孩子归女方抚养,离婚协议规定男方按月支付5000元抚养费。到时候男方就有理挑了,我怎么支付啊?是现金还是转帐啊?如果是现金,女方要给我打一个什么样的收条呢?如果转帐,打入哪个帐户啊?各种挑衅,就是不给钱。

所以我们一定要在离婚协议中讲清楚,什么时间转,转入哪个帐号,如果逾期不转罚多少钱,都一了然,让他无理可挑。

抚养费支付多少合适呢?有没有什么通行的标准?

子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。

 无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。    

 有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。

还有一个问题,人我们如何理解“当地的生活水平”这个概念?

我们深圳有很多情况是父母双方在深圳打工,买不起房,孩子只好在老家抚养,孩子的生活费标准是按深圳标准来计算呢?还是按老家的标准来计算呢?

按判决时小孩子的生活地来计算,如果判决时孩子是在深圳生活的,就是按照深圳的标准来判决,如果判决时孩子是在老家生活的,就按老家的标准来计算。

还有一个不成文的标准,虽然法律没有明确的表示出来,但是在实际的判决当中就是这么执行的,这个标准是什么呢?

不降低小孩子现有的生活标准来判决。

给大家讲一个我遇到的故事,我们办公楼上一个保安,有一天专门跑过来问我一个问题:

“马律师,我请教你一个问题,我跟我老婆在深圳离的婚,孩子也是在深圳出生的,小孩子的抚养费是按照深圳的标准来给付的,但是现在孩子的母亲已经把孩子带回老家抚养了。我一个作保安的,工资也不高,现在我又要结婚了,我有了新的家庭,我的新太太又要生孩子了,我的工资就承担不来,我对前面哪个小孩子的抚养费能不能降低一点?”

我告诉他,一般来讲,法院是不会降低小孩子现有的生活标准备的,除非你有很极端的情形,比如有重大疾病,或者丧失了劳动能力,这种情况法院才会减这个钱,象这种情况,你的要求是得不到支持的。

现实中还有一种情况,夫妻双方离异之后,抚养孩子的一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏,这个时候另一方就拒绝支付抚养费了,这该怎么处理呢?  

我就办过这样的案子,离婚的时候法院也判决了,男方应付每月5000元的抚养费,但是女方把小孩子带走以后,直接去派出所把小孩子的姓给改了,男方就说,孩子不跟我姓,我就不给抚养费。

还有一种情形,女方把小孩子带走以后,不让男方探视孩子了,男方就说,你不给我看孩子,我就不给你抚养费。

这种情况,法院一般会两边各打五十大板,责令男方继续支付抚养费,同时责令女方把孩子的姓氏改回来,准许男方探视。

  我还遇到过一个案子,双方都往外推孩子的抚养权,我当时对当事人的行为非常不能理解,生孩子的时候说孩子是上天赐给我们的礼物,由于夫妻双方闹矛盾要离婚了,连礼物也不要了,双方都不要孩子,这个会给孩子的心灵造成一个多大的伤害啊!

这个案子的当事双方都毕业于清华大学,生的孩子极端聪明,就是患有先天性心脏病,但是这个病是可以通过手术作好的,就这样,两个极端完美主义者都不要这个孩子,尤其是母亲,每当孩子扑过来要妈妈的时候,她就一脚踢开,还振振有辞的告诉我:“我这样也是为了孩子好,这样的话他就知道我是个坏妈妈,就可以减少点痛苦。”

这种情况怎么处理呢?

离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的,可先行裁定暂由一方抚养。

前面我提到过,我们帮助当事人制作离婚协议时,一定要把扶养费的支付方式写清楚,现在我再把这个问题讲细致一点,以便大家更好的理解。

抚养费一般是按月给付,也有一次给付的。按月给付是考虑到咱们国家的工资都是按月结算的,所以按月给付抚养费可以方便结算,也有利于保障子女正常的生活。

一次性给付呢?主要适用于给付方的收入不稳定的情况,为了防止其长期拖欠,干脆要求其一次性支付完毕。

一次性给付还适用于支付非婚生子女的抚养费。

非婚生子的母亲替孩子到法院诉讼,官司打赢了,法院判决男方支付抚养权,如果确实男方比较富有,我是比较支持一次性支付抚养费的,按月支付可能会遭到男方家庭的不断刁难。

现在深圳的房价这么高,很多人在深圳打拼多年,最后买了一套房,最后离婚的时候要分割房产,小孩子的抚养费又要支付,怎么办呢?

我们代理的很多案件,就有当事人要求一次性支付,要求多分一点房产,把小孩子的抚养费也加进来了。

除了按月支付和一次性支付之外,也可以选择其他支付方式,只要双方同意就可以。比如说按年给,或者按照收入的情况浮动支付,只要双方协商一致,法院都是准许的。

还有些不负责任的家长,孩子一出生他就不见了,这种情形怎么办呢?

我们看他留没留下财产,如果有,就用他的财物来折抵小孩子的抚养费。

离婚后子女的抚养费应该支付到什么时候呢?

 抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。 十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。     

 已经年满十八周岁的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:

(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;

(2)尚在校就读的;

(3)确无独立生活能力和条件的。

关于在校就读的问题,婚姻法是在校接受高中及以下学历教育的孩子,从这个规定来理解,就是小孩子已经年满18周岁了,但是还在接受高中以及以下教育的时候,父母还是要尽抚养义务。但是如果已经高中毕业了,读大学了,这个时候父母就没有法定的扶养义务了。

知道了这个规定,我们在帮当事人签订抚养协议的时候,就要突破法律的这个期限,直接写清楚,如果孩子需要继续读大学,读研究生,读博士、出国留学所产生的费用,需要双方共同负担或者由一方单独承担。

如果我们有了这个约定,到时候孩子真的考上了大学,研究生,博士,出国留学,我们到法院去诉讼要求抚养费,法院是支持的,如果没有写清楚,法院就不会支持。

离婚时双方约定了抚养费,或者法院判决了抚养费,是不是就是就一成不变了呢?

经济在发展,生活水平也在不断的提高,我非常明显的一个感触就是今年的物价比去年的物价又高了很多,在这种情况下,孩子的抚养费当然不会一成不变的。

有下列情形之一,子女要求增加抚育费的,父或母有给付能力的,应予支持。

(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;

(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;

 (3)有其他正当理由应当增加的。

上述(1)、(2)两种情形比较好理解,但是(3)不容易理解,什么是“其他正当理由”呢?

我举一个例子,比如说一方的收入明显增加,在这种情况下,抚养小孩子一般可以向法院提出申请。

最近我办了一个案子,双方当事人都是中国国籍,跑美国生了一个孩子,所以孩子有美国国籍,现在孩子跟随母亲在深圳生活。

孩子的父亲目前在北京开公司,收入比在美国生活时明显增加,小孩子的妈妈就跑过来问我:

“马律师,我们离婚时双方的确订立了抚养协议,而且孩子的爸爸也按照协议的标准认真履行了支付抚养费的义务,但是现在孩子的爸爸收入大幅增加了,我们深圳的消费水平就比我当初在美国消费的水平还高,这种情形我可不可以要求孩子的爸爸增加一些抚养费呢?”

我回答说:“照这种情形是可以的,第一我们可以和对方去协商,对方如果同意了,我们就可以按照新的标准去执行了,对方如果不同意的话,我们还可以去法院诉讼。”

再讲一个特殊的情形:在婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养义务的,未成年子女或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院支持不支持呢?

我在福田法院办过一个案件,孩子的父母吵架,父亲直接就搬出去了,不再给孩子抚养费,孩子要上高中,补课的费用特别高,母亲要养两个小孩子,负担不过来,孩子就跑到法院去起诉父亲,要求其支付抚养费。

与此同时,父亲也在福田法院起诉,要求要和女方离婚。

最后福田法院的判决没有支持孩子的诉求,我在这里给大家分享一下法院的判决:

本院认为,第一,原告(未成年小孩子)起诉其父,其提供的证据不予采信;第二,被告与原告的母亲的离婚诉讼尚在审理中,原告在本案中主张的生活学习开支,发生在被告与原告母亲婚姻关系存续期间,被告与原告母亲均有抚养照顾原告的义务,任意一方的支出均应视为夫妻共同财产的支出。所以,原告要求被告支付抚养费缺乏法律依据,本院不予支持。

但是,我在罗湖法院有一个相类似的案子,判决支持了对婚姻关系存续期间孩子的抚养费。

我个人支持罗湖法院的判决,反对福田法院的判决。

最后给大家讲一个案例,结束今天的课程。

有一个自闭症患者已经21岁了,他的智商停留在了78岁的层面,需要父母长期来抚养,但他的父亲没有工作,母亲在街道办上班,父亲要求离婚,并且不同意支付小孩子的抚养费,父亲认为,孩子已经21岁了,成年了,我没有义务抚养他,但是母亲认为孩子无法独立生活,父亲当然应当支付抚养费。

双方争执不下,共同找到我,让我解释一下法律的规定。

我耐心地解释了相关法律规定,还翻出法律条文给父亲看,最后得出结论,这种情况下孩子肯定是需要共同抚养的。

经过长叶间沟通,父亲还是同意支付小孩子的抚养费了,但是他提出要把小孩子放回老家去养,按照老家的标准来支付,这个解决办法母亲也同意了,因为街道办的工资也不是很高,如果要在深圳请保姆,她的工资是根本支付不起的,父亲按老家的标准支付,虽然数额不高,但是也能帮补一点。

我们在遇到抚养权这类案件的时候,一定要运用法律知识,尽力帮助当事人解决问题,不要老是想着挣钱,挣钱可以在其他类型的案子上着手。

 

来源:马振杰律师13662566996      时间:2016/9/17